STS, 11 de Abril de 2003

Con fecha 14 de junio de 2.001, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Guillermo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en cuanto a la pretensión principal y ESTIMANDOLA en cuanto a la pretensión subsidiaria contenida en la misma, debo declarar y declaro el derecho del actor a que le sea reconocida como base reguladora de la prestación de jubilación que le ha sido concedida por resolución de 11-01-01, la de 239.866 pesetas; absolviendo al organismo demandado de las restantes pretensiones deducidas en su contra.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor, D. Guillermo , nacido el día 13-06-34 y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, solicitó la pensión de jubilación, señalando como fecha del cese en el trabajo el 30-11-00.- 2º.- Tras los oportunos tramites se dicta resolución por el INSS el 11-01-01 reconociendo al solicitante con efectos económicos de 1-12-00 el derecho a una pensión mensual de 199.786 ptas. correspondiente al 96% de la base reguladora fijada de 208.110 ptas., calculada tomando como bases de cotización de los años 1992 a 2000, la base de cotización de abril de 1.991, incrementada esa base con las subidas del IPC, en aplicación del artículo 162.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social.- 3º.- Formulada por el actor reclamación previa, por disconformidad con la base reguladora reconocida, por no corresponder las bases de cotización tenidas en cuenta para el cálculo de la prestación con las realmente cotizadas -justificando la diferencia de importes de las bases de cotización en dicho período en el hecho de que ingresó en la empresa en enero de 1.983 con la categoría de dependiente y a partir de junio de 1.991 pasa a prestar funciones de gerente, con la mayor responsabilidad que ello conlleva-, la misma le fue desestimada por resolución de fecha 15-02-01.- 4º.- El hoy actor al tiempo de su jubilación contaba con la siguiente vida laboral: Antecedentes del Régimen General de 5.5.48 a 30.3.1963 (4.811 días), Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de 1.7.74 a 29.2.1976 (609 días), BIVALDI, S.L. (Régimen General) de 3.1.1983 a 31.12.1997 (5.477 días), y Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de 1.1.1998 a 30.11.2000 (1.065 días).- 5º.- Las bases de cotización del actor pasaron de 186.900 ptas. (mayo de 1.991) a 306.120 ptas. en junio de 1.991, incrementándose así en un 63,78%.- Obran en el expediente unido a autos, dándose aquí por reproducidas, las hojas conteniendo la relación de las cotizaciones del actor desde julio de 1988 hasta junio de 2.000, y sus actualizaciones.- En el año 1.998 su base de cotización fue de 392.700 ptas., en 1.999 de 399.780 ptas., y desde el 1 de enero de 2000 de 407.790 ptas.; siendo aprobados los cambios sucesivos de cotización por la Dirección Provincial de la Tesorería en cada momento.- 6º.- Solicitado en el curso del expediente de jubilación a la empresa informara sobre dicho incremento, la empresa BIVALDI, S.L., representada por D. Ana María Frej Giménez, manifestó que se debió al cambio de funciones desde dicha fecha pues ostentando desde su contratación la categoría de dependiente pasó a percibir un incentivo por aumento de ventas directas y funciones de administración general, así como de supervisión del resto de trabajadores.- 7º.- El actor desde que aparece en el Régimen General por la empresa BIVALDY, S.L., y hasta su baja en 31 de diciembre de 1.997, aparece en los documentos de cotización con la clasificación profesional de gerente, y así se le hace figurar igualmente en las nóminas, así como el grupo de cotización 1.- 8º.- La mercantil 'BIVALDY, S.A.' fue creada por escritura pública de 20.4.76, comenzando sus operaciones el siguiente día 26, siendo sus socios fundadores el hoy actor con 1.000 acciones y Luis Manuel y Oscar , cada uno de ellos con 500 acciones, siendo desde el principio nombrado consejero delegado el actor y reelegido en 1988 por un período de 10 años como Presidente del Consejo de Administración y consejero delegado, con las más amplias facultades que le atribuyen la Ley y los Estatutos.- Por escritura de 2.7.92 la mercantil se transformó en Sociedad Limitada, cesando el Consejo de Administración y nombrándose al hoy actor administrador único de la sociedad por un período de seis años.".

Posteriormente, con fecha 2 de mayo de 2.002, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos los recursos de suplicación núm. 936 de 2001 ya identificados antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Guillermo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 11 de junio de 2.002, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del País Vasco dictada el 6 de marzo de 2.001 y la infracción de lo establecido en el artículo 162.2 de LGSS.

Por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se formalizó el recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo, el día 12 de junio de 2.002, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 29 de junio de 2.001 y la interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 162.2 y 3 de la LGSS, en relación con el art. 6.4 del Cc y párrafos 3º, 4º y 5º del art. 14 de las Ordenes de cotización de los años 1998,1999 y 2000.

Por providencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2.002, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente el recurso interpuesto por el INSS e improcedente el interpuesto por el demandante, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de abril de 2.003, fecha en que tuvo lugar.

El demandante obtuvo una pensión de jubilación con efectos de 1 de diciembre de 2.000, equivalente al 96% de una base reguladora de 208.110 ptas. mensuales, calculada con referencia al periodo comprendido entre diciembre de 1.988 y noviembre de 2.000, pero no sobre bases reales de cotización, sino sobre la del mes de abril de 1.991 incrementada con las subidas del IPC desde esa fecha, por entender que los incrementos en las bases de cotización tenían carácter de fraudulentos. Disconforme con dicha base reguladora, no con el porcentaje, el pensionista planteó demanda jurisdiccional, de la que conoció el Juzgado de lo Social número 4 de los de Zaragoza, que en sentencia de 14 de junio de 2.001 estimó en parte la pretensión en el sentido de incluir las bases reales de cotización del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1.998 y el 30 de noviembre de 2.000, tiempo en el que estuvo en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. De esta forma, la base de la pensión de jubilación reconocida en la instancia ascendía a 239.866 ptas. mensuales. Recurrida dicha resolución en suplicación por el interesado y por la Entidad Gestora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la sentencia de 2 de mayo de 2.002 -que ha dado origen al presente recurso de casación para la unificación de doctrina- se desestimaron ambos recursos, confirmándose la decisión de instancia.

Conviene ahora describir la situación de hecho que dio origen a la decisión recurrida, tal y como quedó fijada en el relato histórico de la sentencia de instancia, levemente modificado en suplicación, con arreglo al que el demandante tenía acreditadas cotizaciones en el Régimen General desde el 5 de mayo de 1.948 al 30 de marzo de 1.963. Al Régimen de Autónomos desde el 1 de julio de 1.974 al 29 de febrero de 1.976. De nuevo al Régimen General desde el 3 de enero de 1.983 al 31 de diciembre de 1.997 y finalmente al de Autónomos desde el 1 de enero de 1.998 hasta el 30 de noviembre de 2.000. La relación del demandante con la empresa "Bivaldi, S.A." se inicia en el momento de su constitución, el 20 de abril de 1.976; en ella aparece como socio fundador con 1.000 acciones, el 50% del capital social, correspondiendo el resto a otros dos socios, con 500 acciones cada uno. Desde el inicio fue consejero delegado; después, en 1.988 pasó a ser también presidente del consejo de administración y en 2 de julio de 1.997, la compañía se transformó en Sociedad Limitada, nombrándosele administrador único por un periodo de seis años. Es precisamente en ese tiempo en el que aparece el actor en alta en el Régimen General como gerente de dicha empresa desde el 3 de enero de 1.983 al 31 de diciembre de 1.997, en el grupo primero de cotización. La base de cotización en el mes de mayo de 1.991 fue de 186.900 ptas. y en le mes siguiente se incrementó en un 63,78%, esto es, a 306.120 ptas. En el año 1.998, ya en el Régimen de Autónomos, las bases de cotización, aceptadas por el INSS, alcanzaron las 392.700 ptas. mensuales, en 1.999 399.780 ptas. y en el año 2.000, 407.790 ptas.

Los incrementos en las bases correspondientes al periodo del Régimen General comprendido entre junio de 1.991 y 31 de diciembre de 1.997 se consideró, tanto en la sentencia de instancia como en la hoy recurrida en casación unificadora, que eran desproporcionados y se hicieron de manera fraudulenta, sin base real alguna, dada la posición de control del actor en la empresa, el hecho de que no se acreditara la existencia de una actividad posterior al incremento distinta por parte de quien ya aparecía como gerente con anterioridad, ni que elevaciones similares se produjeran también en otros empleados de la empresa. Por eso tales incrementos no se tuvieron en cuenta y se calculó la base en relación a la acreditada en el mes anterior a la anómala elevación. No obstante, se entendió en la sentencia recurrida -confirmando también el criterio de instancia-- que las bases de los dos últimos años, correspondientes al RETA, al haber sido aprobadas por el INSS no podían ser consideradas de la misma forma, debían producir sus efectos y en consecuencia ser computadas por sus valores reales para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación.

Frente a esa decisión de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, interponen recurso de casación para la unificación de doctrina tanto el beneficiario de la pensión de jubilación como el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Por razones de método conviene resolver con carácter previo el primero de ellos, en el que el pensionista denuncia como infringido el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad y pretende que se computen para el cálculo de la base reguladora las cotizaciones reales producidas en el periodo discutido, tachado de fraudulento en la sentencia recurrida.

Como soporte de su recurso, con suficientes referencias en el recurso a la determinación de los aspectos que inciden en la contradicción alegada, señala el asegurado recurrente como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de marzo de 2.001. En ésta se contempla también un supuesto en el que el interesado obtuvo una pensión de jubilación en cuya base reguladora el INSS dejó de computar las cotizaciones reales correspondientes a un determinado periodo en el que se tachaban de fraudulentos los incrementos habidos. Así, consta que la base de cotización en julio de 1.989 ascendió de 95.100 ptas. a 150.000 ptas. y en enero de 1.991 subió hasta las 306 ptas. Consta también como hecho en la referida sentencia que el actor, junto con su hermano, era administrador solidario de la empresa en la que estaban dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Recurrió el interesado ante la jurisdicción laboral pretendiendo que se computaran las bases reales de cotización, desestimándose la pretensión en la instancia. Sin embargo al resolverse el recurso de suplicación la sentencia de contraste acogió el recurso y computó las referidas bases rechazando que se hubiesen incrementado de manera fraudulenta, teniendo en cuenta como dato relevante que el incremento de aquéllas se produjo como consecuencia directa de una inspección fiscal practicada en 1.988, de la que se desprendía que se estaba cotizando a la Seguridad Social por cantidades muy inferiores a las exigibles, en relación con los ingresos puestos de manifiesto en la inspección. Por eso, en la sentencia de contraste se dice el demandante no utilizó su condición de administrador de la sociedad para incrementar artificialmente las bases de cotización y, en suma, la pensión de jubilación, sino "... todo lo más, en haberse valido de ella, durante el periodo anterior, para cotizar por una base inferior a la debida.".

En suma, la situación de hecho concreta que determinó que la sentencia que ahora se analiza rechazara la existencia de incremento fraudulento de las repetidas bases fue el haberse constatado que tales aumentos tuvieron lugar como consecuencia de la actividad inspectora de Hacienda, y que fue precisamente a partir de ese momento cuando se corrigió el desajuste, como lo evidencian las declaraciones de los años siguientes, en los que existe -dice la sentencia- una correcta correlación entre cotizaciones e ingresos.

Como se puede fácilmente observar, la situación que se describe en la sentencia de contraste difiere totalmente de la que dio origen a la sentencia recurrida. Los hechos son completamente distintos y justifican la diferencia de pronunciamiento entre las resoluciones comparadas, que por ello no son contradictorias ni pueden en consecuencia sus doctrinas ser objeto de unificación por esta Sala. No cumpliéndose los requisitos de identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el pensionista demandante, procede, tal y como solicita el Ministerio Fiscal en su informe, en este trámite procesal la desestimación del mismo.

En el recurso del INSS, se denuncia también como infringido el artículo 162.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6.4 del Código Civil, por entender que el acogimiento parcial de las pretensiones del demandante infringe los referidos preceptos. Lo que discute el recurrente es que puedan computarse las bases reales del actor en los dos años, 1.998 a 2.000, en que estuvo en el RETA y en los que las cotizaciones traían causa de las anteriores cuya licitud no se admitió.

Como sentencia de contraste a efectos de fijar la contradicción señala la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 29 de junio de 2.001 (recurso 2930/2.000). Se trata en ella de un pensionista de jubilación a quien tampoco se le tuvieron en cuenta las bases reales de cotización para el cálculo de la base reguladora, por entenderse artificiales o fraudulentos los incrementos realizados. Como hechos probados, se parte en aquella sentencia de un periodo de cómputo comprendido entre el 1 de marzo de 1.988 y el 28 febrero de 1.998. Estuvo afiliado al Régimen General desde junio de 1.987 a 31 de enero de 1.994 como gerente de la empresa "Carrocerías y Elevadores Garva, S.L.", de la que poseía, junto con su esposa, el 50% de las acciones. En ese periodo y hasta noviembre 1990, las bases reales de cotización se correspondían con una retribución mensual integrada por salario base (80.000 pesetas) y un complemento salarial de calidad o cantidad de trabajo de 25.054 pesetas. En diciembre de 1990 el complemento salarial aumentó hasta 210.250 pesetas, y se mantuvo con ligeras oscilaciones hasta enero 1994, si bien a partir de mayo 1991 se reflejaba como mejora voluntaria o como complemento personal. Por cambio normativo e imperativo legal pasó al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y a partir de febrero 1994, se aplican los topes para mayores de 50 años.

El INSS entendió que la subida de retribución, desde diciembre 1990, no tenía explicación ni fundamento alguno, sino el móvil de alcanzar pensión mayor y por ello aplicó, sobre la base de partida en ese momento, los incrementos del Convenio Colectivo de Siderometalurgia. Disconforme con ello, el pensionista planteó demanda en solicitud de que se aplicasen las bases reales. El Juzgado de instancia desestimó la demanda y también la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

La sentencia de esta Sala que se invoca como contradictoria con la recurrida termina rechazando las bases reales correspondientes al periodo cotizado en el RETA, porque su acogimiento no era reglamentariamente posible, en cuanto se venía cotizando ya antes por una base superior a la permitida, legalmente inadecuada, fruto de una actitud fraudulenta del asegurado.

De lo dicho se desprende que existe una identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y la de contraste, ante los que, no obstante, se llegó a soluciones contradictorias, pues mientras que en la recurrida se admitió la validez de las cotizaciones en el RETA porque la Tesorería las había autorizado, tal y como es preceptivo en estos casos (artículos 24, 25 y 26 de la O. de 24 de septiembre de 1.970), en la de contraste se negó la pretendida eficacia. Concurren en este punto los referidos requisitos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para que la Sala pueda llevar a cabo su función unificadora de la doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

La cuestión de fondo se centra, entonces, en determinar si cabe atribuir eficacia al importe total de las cotizaciones que realizó el demandante en el RETA en el periodo anterior a la jubilación, años 1.998-2000, en el específico caso de que las bases aceptadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en el momento del alta y en elevaciones posteriores, fueron calculadas desde las bases del Régimen General en el que inmediatamente antes había estado incluido el beneficiario afectado, y éstas han sido declaradas como inaceptable y artificialmente elevadas, apreciándose fraude de ley en su incremento.

Sobre este punto, esta Sala, en la propia sentencia que se invoca como contradictoria por la Entidad Gestora recurrente se sostiene que no cabe tener en cuenta en su importe real las bases de cotización llevadas a cabo en el último periodo, ya que las mismas sólo fueron admitidas por la Gestora porque traían causa de otras anteriores del Régimen General, que luego y a efectos prestacionales fueron declaradas irregulares, como antes se dijo. Así, en la sentencia de esta Sala se viene a decir que "... esa previa cotización no era la legalmente adecuada, sino que, por el contrario, fue el fruto de una actitud fraudulenta del asegurado. Por consiguiente, carecería de todo sentido, y desde luego de cualquier fundamento jurídico atendible, que unas basas tachadas ya de fraudulentas, sirvan de soporte a otras posteriores, en régimen especial diferente, situación que sólo como excepción se admite. El art. 6.4 del CCiv lo explica con claridad: esos actos previos y los posteriores en aquéllos apoyados, en cuanto que son calificados de fraudulentos, 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir', en el caso, la ya mencionada sobre cotización en autónomos.".

En consecuencia, la doctrina ajustada a derecho en esta cuestión se contiene en la sentencia de contraste, apreciándose por tanto que la sentencia recurrida incidió en las infracciones denunciadas en el recurso de la Entidad Gestora, lo que determina la necesidad de estimar el mismo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, casar y anular en este punto la sentencia recurrida y entrando a resolver el debate planteado en el recurso de suplicación suscitado en su día por el INSS contra la sentencia de instancia, tal y como exige el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, estimar el recurso de tal clase y desestimar la demanda, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.