STSJ Comunidad de Madrid 939/2005, 26 de Julio de 2005
| Ponente | JOSEFINA TRIGUERO AGUDO |
| ECLI | ES:TSJM:2005:17596 |
| Número de Recurso | 1134/2005 |
| Número de Resolución | 939/2005 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO JOSEFINA TRIGUERO AGUDO IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
RSU 0001134/2005
T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00939/2005
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2005 0007649, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0001134/2005
Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL-BASE REGULADORA
Recurrente/s: FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO
Recurrido/s: Nieves, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA
0000692/2004
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL
MADRID
Sección Tercera
Secretaría Sr. Fariñas Matoni
Recurso nº 1134/05
Sentencia nº 939/05 -AF
Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero
Presidente
Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo
Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno González Aller
En Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil cinco
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación nº 1134/05 interpuesto por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, representada por el Letrado D. Antonio Salas Baena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Treinta y tres de los de Madrid, en los Autos nº 692/04, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.
Que según consta en los autos nº 692/04 del Juzgado de lo Social nº Treinta y tres de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Nieves, contra el INSS, la TGSS y Fremap MATEPSS nº 61, en materia de Incapacidad Temporal-Base Reguladora, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha dos de Noviembre de dos mil cuatro en los términos siguientes:
Estimolademanda formulada por Dña. Nieves y le reconozco el derecho a percibir la prestación de IT del período 26-2 a 27-4-04 a razón de una base reguladora de 2.100 euros mensuales condenando a la Mutua FREMAP a que le abone por este concepto las diferencias que ascienden a 1.707,64 euros y al INSS a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos.
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Nieves, médico especialista en ginecología, solicitó su alta en RETA el 19-10-00, por la base mínima de cotización y optando por acogerse a la cobertura de la prestación económica de IT concertando su abono con Mutua Fremap.
SEGUNDO.- El 29-9-03 la demandante modifica su base de cotización y la establece en 2.100 euros mensuales.
TERCERO.- En esa fecha la actora se encontraba embarazada y el periodo de gestación se había iniciado cinco semanas antes. La demandante para conseguir su embarazo se había sometido a siete ciclos de estimulación ovárica.
CUARTO.- El 16-10-03 la actora acude a urgencias por metrorragia. Se le diagnostica un pólipo cervical como posible causa de la misma y se le recomienda reposo relativo. Realiza nuevos controles el 30-11-03, 24-1-04 y 26-2-04 y entonces se le recomienda baja laboral y reposo domiciliario por APP en gestación de riesgo por edad materna y gestación conseguida tras dos años de inseminación artificial.
QUINTO.- Se cursa la baja por IT de la actora con fecha 26-2-04 situación en la que permanece hasta el parto que tiene lugar el 28-4-04.
SEXTO.- Solicita de Fremap el abono de las prestaciones de IT y se le reconocen por carta de 31-3- 04 y a razón de una base reguladora de 755,40 euros mensuales. Indica la Mutua que tras revisar los cálculos efectuados para determinar la base reguladora del subsidio, a la vista de los boletines de cotización obrantes en poder de la Mutua, se ha comprobado que la base es la que se refleja al pie de 755,40 euros. El 19-5-04 presenta la demandante reclamación previa ante la Mutua y ante el INSS. Fremap le contesta por carta de 4-6-04 que se mantiene firme en el reconocimiento de su base de cotización de 755,40 euros para la prestación económica por incapacidad temporal.
SÉPTIMO.- El 29-2-04 1a actora se da de baja en RETA y en la Agencia Tributaria por cese en la actividad y de nuevo cursa su alta el 1-9-04 a razón de la base mínima de cotización de 755,40 euros y elige como mutua para la cobertura de la IT a la Mutua Asepeyo.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, representada por el Letrado D. Antonio Salas Baena, siendo impugnado de contrario por Dña. Nieves, representada por el Letrado Dña. Isabel López-Santacruz García. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.
Frente a la sentencia estimatoria de la demanda se alza la Mutua codemandada en Suplicación y formula seis motivos, con amparo los cuatro primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los dos restantes.
En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado primero de modo que quede así redactado: "Dª Nieves, médico especialista en ginecología, solicitó su alta en el RETA el 19-10-00, por la base mínima de cotización, base mínima que mantuvo en los siguientes años 2001, 2002 y 2003, en sus respectivas cuantías, optando por acogerse a la cobertura de la prestación económica de IT concertando su abono con Mutua FREMAP. En el año 1999, en el que igualmente estuvo de alta en el RETA, optó asimismo por la respectiva base mínima de cotización"; revisión que no hay inconveniente en acoger al así resultar a los folios que se citan -85 y 89-.-
A continuación se insta la revisión del hecho probado quinto, para el que facilita este texto: "Se cursa la baja por IT de la actora, con diagnóstico de "Amenaza de parto prematuro Código CIE-9.MC.644.0", con fecha 26-02-04, situación en la que permanece hasta el parto que tiene lugar el 28-04-04"; inserción que admitimos al así constar al folio 63 que como soporte se alega.-
En el siguiente motivo se pretende la revisión del hecho probado sexto, fijando este texto: "El 19-05-04 presenta la demandante reclamación previa ante la Mutua y ante el INSS. Asimismo, alegó ante FREMAP lo que consideró oportuno en contra de la consideración de su actuación como fraudulenta. La Mutua le contesta por carta de 4-06-04 que se mantiene firme en el reconocimiento de su base de cotización de 755,40 euros para la prestación económica por incapacidad temporal"; intercalado que rechazamos al estar huérfano de soporte hábil, al basarse en el interrogatorio de la actora, medio no idóneo para en esta alzada alterar el "factum".-
Por último se postula la revisión del hecho probado séptimo, siendo la redacción propuesta como sigue: "El 27-02-04 la actora solicita la baja en RETA y en la Agencia Tributaria por cese en la actividad y de nuevo cursa su alta el 1-09-04 a razón de la base mínima de cotización de 755,40 euros y elige como mutua para la...
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