STS 966/2007, 26 de Septiembre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño se tramitó el Juicio de Menor Cuantía 61/95, promovido por demanda que en 31 de enero de 1995 presentó la SOCIEDAD COOPERATIVA COMERCIAL COMARCAL DE DETALLISTAS DE ALIMENTACION "SAN MATEO" contra D. Leonardo, D. Santiago, sus esposas (a los efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario ) y "FRUTAS MURILLAS, S.L.". La Cooperativa actora postulaba sentencia en la que se codenara:

1. A D. Leonardo y a "Frutas Murillas, S.L.", con carácter solidario, al pago de 10.682.607 pesetas correspondientes a las rentas adeudadas hasta el mes de febrero, inclusive.

2. A D. Leonardo y a D. Santiago al pago de 10.682.607 pesetas más el 1% sobre las ventas

   correspondientes al periodo del 1 de abril de 1993 al día de la demanda.

3. A los demandados al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda, y al de las costas devengadas.

Los demandados comparecieron, opusieron excepción dilatoria y se opusieron al fondo, solicitando la absolución, con costas, por la estimación de la excepción o por la desestimación de los pedimentos de la demanda.

Por Sentencia dictada en 31 de marzo de 1999, el Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados al pago a la actora de 10.682.607 pesetas más el 1% sobre las ventas correspondientes al período del 1 de abril de 1993 al día de la presentación de la demanda, sin perjuicio de imputar al pago las cantidades ya entregadas en relación con el porcentaje de ventas, desestimando las demás pretensiones, sin imposición de costas.

La sentencia fue apelada por la parte demandada. Conoció de la alzada la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño, Rollo 337/99 . Por Sentencia que dictó en 4 de julio de 2000, esta Sala desestimó el Recurso de Apelación, confirmó la sentencia e impuso a la parte apelante las costas del recurso.

Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación de D. Leonardo, D. Santiago y "Frutas Murillas, S.L.". El Recurso contiene seis motivos de casación, de los cuales uno se acoge al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, cuatro al ordinal 4º del mismo precepto, y otro se formula sin precisar este extremo. El Recurso fue admitido por Auto de 19 de septiembre de 2003 . Oportunamente la representación del la recurrida, Cooperativa "San Mateo", ha presentado escrito de impugnación.

Para Votación y Falló se señaló el día 7 de septiembre de 2007, fecha en la que, en efecto, ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- Entre los litigantes se habían celebrado varios contratos:

1. Uno de arrendamiento de local, en 1 de octubre de 1992, en el que son parte la actora y los Sres. Leonardo y Santiago .

2. Un contrato de 1 de abril de 1993 por el que la Cooperativa cede y traspasa a los Sres. Leonardo y Santiago el fondo de comercio y las posibilidades de venta para todos los socios de la Cooperativa San Mateo.

3. Por convenio de fecha 1 de abril de 1993 se cede (en la parte del Sr. Santiago ) a "Frutas Murillas, S.L.", que se subroga, los derechos que corresponden al Sr. Santiago en el contrato de arrendamiento. Esta modificación subjetiva es autorizada por los Interventores de la Suspensión de Pagos de la Cooperativa, que se viene tramitando desde mediados de 1993, en la que había sido nombrado Interventor por los acreedores el demandado Sr. Leonardo .

   La actora cuantifica la reclamación, sin perjuicio de señalar que los demandados han podido realizar pagos que desconoce.

   2. - Rechazada la excepción de falta de personalidad en el actor (artículo 533.2º LEC y art. 5.4º Ley de Suspensión de Pagos de 22 de julio de 1926 ), los demandados oponen, en cuanto al fondo:

1. Haber verificado íntegro pago de las cantidades que se reclaman por rentas del arrendamiento de local, además de poderse reclamar, por falta de notificación y por haber sido embargadas, las actualizaciones del IPC.

2. Respecto de la reclamación que se efectúa de los pagos relativos al cumplimiento del contrato de cesión y traspaso del fondo de comercio (500.000 pesetas mensuales, más el 1% de las ventas mensuales), por importe de 10.682.607 pesetas (mensualidades de octubre de 1993 a febrero de 1995) más el 1% de las ventas entre el 1 de abril de 1993 hasta la fecha de la demanda, oponen los demandados la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y de la exceptio non adimpleti contractus y la posibilidad de resolución unilateral del contrato. La causa - dicen - de este contrato se encontraba en que la Cooperativa iba a dejar de vender frutas y verduras a sus asociados, que los comprarían a los ahora demandados. Pero la Cooperativa se da de baja, presenta suspensión de pagos y los asociados dejan de comprar, por lo que los demandados dejan de pagar en diciembre de 1993.

   3. - El Juzgado de Primera Instancia acoge la excepción de pago o cumplimiento de las rentas del arrendamiento de local, que, en efecto, considera pagadas por los demandados, pero rechaza la posición de los demandados respecto de la pretensión de la actora referida al pago de lo convenido en el contrato de cesión y traspaso del fondo de comercio. La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus porque lo sucedido no era imprevisible, ya que los demandados conocían la mala situación de la Cooperativa. La resolución unilateral, no ejercitada extrajudicialmente, no puede pedirse ahora por vía de excepción. Y la exceptio non adimpleti contractus no puede prosperar porque la finalidad del contrato (evitar la competencia de la Cooperativa y traspasar las posibilidades de venta) se ha conseguido. La reclamación del 1% de las ventas no puede afectar a "Frutas Murillas, S.L." que no es parte del contrato. Sólo al Sr. Leonardo, y se fija en 2.832.391 pesetas.

   4. - La Sala de apelación repasa el resultado de la prueba, documental y de confesión, fundamentalmente, y concluye que los demandados conocían la situación de la Cooperativa, por lo que no pueden alegar una modificación imprevista de las circunstancias, ni se ha dado una alteración de circunstancias de forma inesperada, ni se da un incumplimiento que justifique la excepción de incumplimiento. Con lo que, en definitiva, se admiten los fundamentos de la sentencia de primera instancia y se mantiene la propia sentencia.

En el primero de los motivos del recurso, por la vía del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la vulneración del artículo 359 LEC 1881 por cuanto, dicen los recurrentes, en el recurso de apelación se invocaron seis motivos o razones para modificar la sentencia no se realiza el más mínimo comentario, argumento ni resolución respecto de cuatro de ellos, ni se imponen las costas de la pretensión

desestimada.

El motivo se desestima.

La denuncia de incongruencia omisiva no puede referirse a la respuesta que la sentencia pueda dar a los argumentos o razonamientos de las partes. La incongruencia, como tantas veces ha dicho esta Sala, ha de resultar de la comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido (SSTS 16 de febrero y 17 de mayo de 1984, 6 y 20 de febrero de 1986, 26 de junio de 1987, 22 de abril, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 15 de febrero, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, etc.), sin que su exigencia alcance a los razonamientos expuestos por las partes, (SSTS 20 de marzo de 1986, 30 de abril y 13 de julio de 1991, 22 de septiembre de 1994,etc.), pues, como ha dicho la reciente Sentencia de 16 de mayo de 2007, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida (SSTS 1 de febrero de 1999, 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005, 1 de febrero, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre, 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero y 16 de marzo de 2007, entre otras). En el caso, la sentencia da respuesta a los pedimentos de las partes, y ello basta, como se deduce del propio artículo 359 LEC 1881, que se dice infringido sin fundamento. Finalmente, en cuanto a la vulneración del artículo 523 LEC que en este mismo motivo se introduce, como quiera que es la materia del siguiente motivo, nos remitimos a lo que allí se dirá.

En el motivo segundo, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la vulneración del artículo 523 LEC que se habría producido porque, al haber deducido la actora dos acciones acumuladas y haberse desestimado una de ellas, debiera haber impuesto a la actora las costas correspondientes. A lo que se añade que "Frutas Murillas, S.L." fue absuelta y, dicen los recurrentes, que no es justo que soporte costas.

El motivo se desestima.

El artículo 523 LEC 1881, redactado según la Ley 34/1984, de 6 de agosto, prevé, en sus párrafos primero y segundo, que se impongan las costas de primera instancia "a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas" salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, pero si la estimación o desestimación fueren parciales, cada parte abonará, dice el precepto, las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no se que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Esta disposición, pues, no contiene la previsión de que el Juez realice una disección de las diversas pretensiones que pueda deducir una parte para atribuir costas a las partes, según la suerte de cada una de las pretensiones. Simplemente sienta el criterio general del principio de vencimiento, que aún puede ser exceptuado si el juzgador estima que concurren circunstancias excepcionales. Y en el segundo párrafo prevé que no se produzca la imposición de costas cuando hay estimación o desestimación parciales, sin que tal criterio permita una proyección sobre cada una de las pretensiones deducidas.

En el caso, la imposición de las costas de la apelación no permite objeción de clase alguna. La sentencia sigue puntualmente el criterio del artículo 710 LEC 1881, ya que el recurso fue desestimado y la sentencia de primera instancia quedó confirmada, lo que ha de conducir a la imposición de costas a la parte apelante, de la que formaba parte "Frutas Murillas, S.L.". Y en cuanto a la primera instancia, la sociedad actora dedujo dos pretensiones en la demanda, una de las cuales fue estimada y la otra no, por lo que consideró el Juzgador que se estaba en el caso del párrafo segundo del artículo 523 LEC 1881, y su decisión sobre costas, en el sentido de no verificar expresa imposición, cuando, en efecto, la entidad demandada "Frutas Murillas, S.L." había sido absuelta de la única pretensión formulada frente a ella, no fue combatida en apelación, y de este modo se trae a casación una cuestión sustraída al conocimiento del tribunal de segunda instancia, imposibilitando así, por definición o de raíz, como decía la Sentencia de 18 de junio de 2001, que la sentencia recurrida en casación, que es la de apelación y no la de primera instancia, pudiera incurrir en las infracciones que se alegan, tal y como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, Sentencias de 9 de octubre y 6 de noviembre de 2000, 5 de febrero, 26 de marzo y 14 de mayo de 2001, 15 de febrero, 11 de marzo y 20 de mayo de 2002, 19 y 25 de febrero y 17 de noviembre de 2004, 11 de febrero de 2005, etc.). Razones por las cuales ha de decaer el motivo.

En el motivo tercero, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la vulneración de los artículos 1091, 1256, 1258 y 1281 del Código civil, por razón de la incorrecta aplicación del incremento por IPC sobre el precio pactado en el contrato de cesión del fondo de comercio, por no haberse pactado tal incremento.

El motivo no puede prosperar.

Se trata de una cuestión nueva, ajena al proceso, por no haberse planteado en la fase de alegaciones y que, por consiguiente, como decía la Sentencia de 15 de febrero de 2002, no podía ser examinada por el Tribunal, de conformidad con los principios iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium y lite pendente nihil innovetur. Es constante y reiterada la doctrina de esta Sala en punto a que no cabe plantear en casación cuestiones no suscitadas en la fase de alegaciones del proceso, puesto que producen indefensión y vulneran los principios de audiencia bilateral, de eventualidad y preclusión (Sentencias de 29 de noviembre de 1995, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000,, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001,15 de febrero, 12 de julio y 22 de octubre de 2002, 21 de abril y 18 de diciembre de 2003, 19 de febrero, 21 de abril y 27 de mayo de 2004, etc.).

En el motivo cuarto, sin indicación del ordinal del artículo 1692 LEC 1881 al que se acoge, se denuncia la vulneración del artículo 1156.1º del Código civil y "la vulneración, en cualquier caso, de los criterios de imputación de pagos que establecen los artículos 1172 y siguientes del Código civil .

El motivo se desestima.

La Sala examina el motivo, no obstante la carencia de precisión sobre el ordinal del artículo 1692 LEC 1881, en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ), no obstante tratarse de una exigencia formal que no es incompatible con el indicado derecho fundamental (artículo 1707 I LEC 1881

, Sentencias de 28 de febrero, 29 de septiembre y 4 de noviembre de 2004, 21 de enero y 3 de febrero de 2005, etc). Pero el motivo no puede prosperar.

Por una parte, se pretende una revisión de la prueba y de la estimación de hechos probados, sin combatir adecuadamente la realizada por la Sala de instancia por medio de la denuncia del error en la valoración de la prueba, que exige la cita en concreto del precepto valorativo que haya sido infringido y la indicación del concepto en que lo haya sido. En segundo lugar, la Sentencia recurrida, que es la de apelación, se limita en este punto a confirmar la de primera instancia, en la que se cita la cifra de 2.832.391 pesetas por el 1% de las ventas (FJ 3º, in fine) y se condena a los ahora recurrentes Sres. Leonardo y Santiago al pago de

10.682.607 ptas."más el 1% sobre las ventas correspondientes al periodo del 1 de abril de 1993 al día de la presentación de la demanda, sin perjuicio de imputar al pago las cantidades ya entregadas en relación con el porcentaje de ventas", luego reconoce cantidades e imputa el pago, y estos extremos, cuya revisión ahora se pretende "per saltum", no han sido llevados a la apelación, por lo que no cabe, como antes se ha razonado (FJ Tercero), un pronunciamiento en esta sede.

En el motivo quinto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 1278 del Código civil en relación con los artículos 1261 y 1274 del mismo Código, la vulneración de la cláusula "rebus sic stantibus" y la inexistencia de causa por desaparición de hecho de la Cooperativa, en relación al contrato de distribución.

El motivo se desestima.

Ante todo, trata de sustituir la estimación de los hechos probados realizada por la Sala de instancia por la apreciación interesada de la parte recurrente, sin acudir a la vía del error de Derecho en la valoración de la prueba. A partir de ahí, incide en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión", esto es, parte de hechos distintos de los tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, sin obtener previamente su revisión o modificación, lo que, como tantas veces ha dicho esta Sala, es inadmisible en casación (Sentencias de 29 de diciembre de 1998, 22 de febrero y 6 de abril de 2000, 31 de mayo de 2001, 22 de marzo y 12 de junio de 2002, 13 de febrero de 2003, 16 de marzo, 8 de abril y 12 de mayo de 2005, entre muchas otras). Precisamente las sentencias de instancia estudian detalladamente la posición de la Cooperativa, el grado de conocimiento de tal situación por parte de los ahora recurrentes, y la inviabilidad de la aplicación de la llamada cláusula rebus sic stantibus, pero partiendo de datos y de valoraciones fácticas distintas a las que pretende constatar la parte recurrente en su planteamiento de una sobrevenida desaparición de la base del negocio que ahora intenta tomando como punto de partida un versión interesada de los hechos que no debe aceptarse.

En el motivo sexto, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción de la doctrina sobre la exceptio non adimpleti contractus, de la facultad de resolución unilateral y del artículo 1214 del Código civil . El motivo se desestima.

Por una parte, adolece de confusión, contra las exigencias de claridad y precisión que se deducen del artículo 1707 LEC 1881, según la consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de enero y 22 de diciembre de 2001, 18 de abril de 2002, 23 de septiembre de 2003, 13 de febrero, 2 de marzo y 19 de mayo de 2004, 2 de febrero de 2005, etc.). En la instancia se ha analizado la situación, y las dos sentencias constatan que no se ha producido ni la frustración del fin ni el incumplimiento del contrato que pudiera dar lugar a la resolución y, además, que tal facultad de resolver no se ejercitó extrajudicialmente y no puede ahora solicitarse por vía de excepción, de acuerdo con doctrina que también es reiterada y pacífica (Sentencias de 19 de noviembre de 1994, 20 de junio de 1996,20 de junio de 1998, 20 de septiembre de 1999, 6 de octubre de 2000, 12 de febrero de 2002, etc).

No se dan, finalmente, los presupuestos para invocar el artículo 1214 del Código civil, del que la parte recurrente pretende extraer que correspondía a la contraparte probar el cumplimiento del contrato, lo que, por una parte, no es exacto, pues el que reclama la facultad de resolver o la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (los actuales recurrentes, que han sido demandados) deben probar los hechos que fundamentan su derecho o que son impeditivos del derecho de la contraparte; y por otra parte no se dan los presupuestos de invocación de la regla general sobre carga de la prueba, ya que ni se hace recaer sobre una parte las consecuencias de la falta de prueba que incumbe a la otra parte, ni se ha declarado probado un hecho carente de prueba, ni se ha alterado sin fundamento el principio de distribución de la carga de la prueba (Sentencias de 3 y 14 de julio de 1992, 28 de marzo de 1993, 28 de julio, 3 de septiembre de 1993, 6 de mayo, 10 y 24 de octubre de 1994, 1 de febrero de 1995, etc.).

La desestimación de los motivos del recurso conduce, en los términos prevenidos en el artículo 1715.3 LEC a la del propio recurso, debiendo en tal caso imponer a la parte recurrente el pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español