STS 1475/2004, 21 de Diciembre de 2004
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2004:8322 |
| Número de Recurso | 2231/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1475/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la procesada Rita contra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que la condenó por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Batanero Vázquez.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Palma de Mallorca instruyó sumario con el número 2717/96 contra los procesados Rita y Hugo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 25 de junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"En atención a las pruebas practicadas, procede declarar:
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/ Que Rita, a junio de 1996, y desde hacía 15 años, prestaba servicios laborales para la entidad Osborne Distribuidora SA -en anagrama, ODISA- y en la delegación de ésta en Palma, sita en el polígono de Son Castelló, con categoría de auxiliar administrativa, desempeñando de facto las tareas de control de ingreso de géneros en el almacén desde el Puerto de Santa María (Cádiz), de elaboración de albaranes para la retirada de género por los clientes del almacén, recuento de mercaderías del almacén, control de las existencias, facturación, y esporádicamente ventas directas, siendo además la encargada de los cobros que ulteriormente remitía -o debía remitir- a la sede de la entidad, sita en Valencia, a cuyo fin y desde el año 94 aproximadamente, se valía del sistema informatizado y conectado entre Valencia y Palma, gozando de la total confianza de Odisa, al punto de ser puesta de ejemplo por la empresa como empleada modelo.
Sin embargo, cuando menos durante el año 1995 hasta el 6 de junio de 1996, con ánimo de obtener un lucro ilícito, permitió que los cónyuges aquí acusados Hugo y Paula, comerciantes ambos del ramo de venta de bebidas y antiguos clientes de Odisa, retiraran del almacén un total aproximado de 15.000 cajas de licores diversos y vinos (por un importe de 215.907.092,36 ptas. / 1.297.627,76 Euros) mediante el sistema de expedir albaranes de entrega de mercancía a su favor, mercancía que bien era retirada de los almacenes por el propio transportista de los Sres. Serafin, o bien les era servida por el propio hijo de la acusada -transportista por cuenta de la empresa- y mercancía de la que no consta cumplidamente acreditado que fuese servida por título distinto al de venta por la acusada Rita a los restantes acusados, en cualquier caso, siempre sin IVA, y, también en cualquier caso, sin facturar, ni ingresar Rita su importe en la caja social.
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/ No consta cumplidamente acreditado que la acusada Rita dejara de reintegrar al patrimonio de la mercantil ODISA el importe de 5.762.483 ptas., cobradas bien directamente de otros clientes, bien por mediación de otros vendedores de ODISA, fruto de ventas de jamones, paletillas, cañas de lomo, quesos, etc.
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/ Desplazada a Palma el 13 de junio de 1996 una delegación de Odisa-Valencia, entre otros fines, a hacer material recuento del stok de mercancías aquí existentes, la acusada Rita, consciente de que iba a ser descubierto su ilícito proceder, y bajo el subterfugio de desplazarse a su domicilio en busca de unas pastillas, ya no volvió a su lugar de trabajo, personándose en unión de letrado ante el Juzgado de guardia el día 18 del mismo mes- sin que todavía se hubiera iniciado procedimiento en su contra- manifestando que la falta de dicho stok y su correlativo importe -que rondaba los 200.000.000 ptas.- era debida a la retirada del género por parte de un tal Agustín, que tuvo que tolerar y consentir por mor de las amenazas de dicho sujeto, pese a lo cual había aceptado de éste comisiones del orden de 20 ó 30 millones de pesetas, y a quien había entregado el importe del dinero procedente de las ventas, sin IVA, efectuadas a los consortes Serafin".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L O: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rita de un delito de apropiación indebida de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas procesales; y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rita, en concepto de autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativa, a la pena de 4 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, a que indemnice a la entidad ODISA en la cantidad de 1.297.627,76 euros, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Hugo y Paula del delito de apropiación indebida de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas procesales".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la procesada, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ, como en virtud del art. 852 LECr. y por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de diciembre de 2004.
El primer motivo del recurso se basa en el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851,1º LECr. Sostiene el recurrente que las expresiones "con ánimo de obtener un lucro ilícito" configuran un concepto jurídico que predetermina el fallo.
El motivo debe ser desestimado.
Ciertamente el elemento subjetivo del delito se extrae de circunstancias exteriores del hecho, razón por la cual, su concreción depende de la inferencia realizada por el Tribunal respecto de su existencia. Aunque se puede discutir si es técnicamente correcto o no su exposición en el hecho probado, lo importante es que la descripción de la subjetividad es un hecho interno del delito y no consiste en un reemplazo de la exposición fáctica por su significación jurídica, sin más, que es lo que constituye el quebrantamiento de forma alegado. Distinto hubiera sido si en el hecho probado se dijera que obró con ánimo de lucro, sin especificar qué elementos de la subjetividad son los que se consideran subsumibles bajo ese concepto jurídico.
En los tres motivos siguientes, el recurso gira en torno a la inexistencia de la tipicidad del delito de apropiación indebida. Así se sostiene en el cuarto motivo que en la sentencia no se ha expresado el iter decidendi, y en tal contexto se impugnan las declaraciones de un testigo y el rechazo de la versión del recurrente, en el tercero se alegan como documentos por la vía del art. 849,2º LECr. la comparecencia de la recurrente y el acta del juicio oral, y en el segundo se sostiene la ausencia de tipicidad respecto de la apropiación indebida del art. 252 CP y expone la pretensión de que se aplique el art. 21.1 en relación al 20.6 CP, afirmando que la falta de prueba de la existencia de quien habría retirado las mercancías no debería excluir la aplicación de la atenuante.
Los tres motivos deben ser desestimados.
Los motivos cuarto y tercero plantean cuestiones de hecho, ajenas al objeto del recurso de casación. Por un lado, se impugna la ponderación de la declaración de un testigo que declaró en el juicio. Nuestra jurisprudencia es clara y constante en el sentido de que la cuestión de la credibilidad de tales declaraciones depende sustancialmente de la percepción inmediata de las mismas y que, por lo tanto, no pueden ser objeto de revisión en esta fase procesal.
En el mismo sentido y por las mismas razones la ley y la jurisprudencia de la aplicación del art. 849,2º LECr. han excluido la posibilidad de invocar como prueba documental las declaraciones contenidas en las actas del proceso, dado que las declaraciones de personas, que declararon ante el Tribunal de la causa, han sido objeto de ponderación en los términos del art. 741 LECr. Por último, carece de fundamento la alegación de ausencia de tipicidad, dado que la recurrente tenía una relación equivalente a la administración del negocio del que era encargada. En efecto, disponía mediante venta de cosas ajenas en nombre del titular del patrimonio y a cambio debía recibir dinero que estaba obligada en entregar a su administrado.
La aplicación del art. 20.6 CP en forma incompleta ha sido correctamente desestimada por el a quo, pues la alegación del miedo insuperable se manifestó de tal manera inconsistente y contradictoria que el Tribunal de instancia la consideró no merecedora de crédito. Esta conclusión configura también una cuestión de hecho que depende de la inmediación y que no puede, por esa razón, ser revisada en casación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la procesada Rita contra sentencia dictada el día 25 de junio de 2003 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida contra la misma por un delito continuado de apropiación indebida.
Condenamos a la recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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