STS 184/2001, 13 de Febrero de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:976 |
| Procedimiento | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Resolución | 184/2001 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Eusebio contra la sentencia dictada el 28 de julio de 1998, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como recurrida la Sociedad Mercantil JOSEFINA FONTANILLES.S.L. representada por el Procurador Sr. Morales Price, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Otones Puentes, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
-
- El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 2322/97 contra Eusebio que, una vez concluso remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 28 de julio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en enero de 1992 fue nombrado DIRECCION000 de la sociedad "JOSEFINA FONTANILLES, S.L." y gerente del Restaurante "DIRECCION001 ", sito en la ciudad de Barcelona, propiedad de aquéllas pactándose una remuneración de 100.000 peseta mensuales por sus gestiones, consistentes en la supervisión administrativa del local teniendo libre acceso al mismo.
Aprovechando dicha situación, al menos a partir de junio de 1996, comenzó a hacer suya parte de la recaudación diaria de la caja del restaurante, entregando a la Sociedad una cantidad inferior a la recaudada, llegando a apoderarse, entre los meses de enero y marzo de 1997 de 3.109.052 pesetas.
Asimismo, el acusado se encargaba de hacer los pedidos de productos necesarios para el Restaurante, aprovechando tal circunstancia para incluir en la lista productos que luego hacía suyos, apoderándose así, durante el mismo periodo, de efectos valorados en 831.092 pesetas."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eusebio como autor de un delito continuado de apropiación indebida previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Así mismo le condenamos a que indemnice a la empresa "Josefina Fontanilles S.L." en la cantidad de tres millones novecientas cuarenta mil ciento cuarenta y cuatro pesetas.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
-
- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Eusebio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eusebio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr, al haberse denegado la práctica de prueba propuesta por la parte. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia e indebida aplicación del art. 252 en relación con los arts. 249 y 74 CP.. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba.
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 1 de febrero del año 2.001.
La sentencia recurrida condenó a Eusebio por un delito continuado de apropiación indebida, imponiéndole la pena de dos años y tres meses de prisión. Era administrador y gerente del restaurante "DIRECCION001 " en Barcelona y, al menos a partir de junio de 1996, comenzó a hacer suya parte de la recaudación diaria de tal establecimiento, llegando a apoderarse, entre enero y marzo de 1997, de 3.109.052 pts. Además, como encargado de realizar los pedidos, hacía que se sirvieran por los proveedores productos que luego hacía suyos, de modo que en ese mismo periodo, de enero a marzo de 1997, se quedó con alguno de ellos que se valoraron en 831.092 pts. en total.
Tal sentencia hizo un examen singularmente preciso de la prueba practicada en el juicio oral, en sus fundamentos de derecho 1º, 2º y 4º, y dio por válido unos originales sistemas de cuantificación de lo sustraído en esos tres meses, ante la ausencia de contabilidad en la empresa, que es la que ordinariamente sirve de base a la prueba pericial correspondiente.
Esa contabilidad no existió. Por ello, el perito tuvo que valerse de una comparación entre los apuntes de dos libretas, una que llevaba el DIRECCION000 aquí acusado, y otra en la que se fueron anotando los ingresos reales por un cajero que había puesto la socia propietaria, con la oposición de dicho DIRECCION000 y con instrucciones concretas de hacerlo así, precisamente para vigilar a Eusebio del que ya venían sospechando. Mediante tal comparación se pudo comprobar ese apoderamiento de parte de lo recaudado en el restaurante por el referido importe total de 3.109.052 pts. en sólo esos tres meses.
Y respecto de los productos que el acusado hacia servir para tal restaurante " DIRECCION001 ", entre la dueña, el cocinero y el camarero, todos testigos en el juicio oral, de las facturas correspondientes excluyeron aquellos productos que no se consumían en el establecimiento, y la suma de todo ello alcanzó, también para ese periodo de tres meses, las mencionadas 831.092 pts.
Como veremos a continuación, sobre esta prueba versan casi todas las cuestiones planteadas en los tres motivos del recurso de casación que ha formulado el referido condenado y que hemos de rechazar.
En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 850 LECr, se alega quebrantamiento de forma por denegación de prueba pericial.
En la instrucción habían sido designados dos peritos contables para dictaminar sobre la imputación formulada contra Eusebio . Estos dos expertos en contabilidad, designados a petición el Ministerio Fiscal (folio 250) por el Juzgado de Instrucción (folio 253), aceptaron el cargo (folio 253), pero uno de los nombrados (Encarna ), compareció ante la autoridad judicial (folio 254) manifestando que "con la documentación obrante en autos le resulta imposible a la compareciente realizar los informes encomendados", con lo cual las acusaciones tuvieron que conformarse con otra pericial, la del Sr. Braulio , que mediante el doble sistema antes referido llegó a determinar esas cantidades por cuya apropiación indebida se viene siguiendo el presente proceso. Tal Sr. Braulio acudió al juicio oral, pero no lo hicieron esos dos peritos propuestos por la defensa del acusado y cuya designación por el juzgado a instancia del Ministerio Fiscal había quedado frustrada en la forma ya expuesta, pidiendo tal defensa la suspensión del juicio ante esta incomparecencia, suspensión que denegó la Audiencia Provincial, sin que ni siquiera la parte que los había propuesto protestara al respecto.
La inutilidad de tal prueba queda de manifiesto con lo antes expuesto: para nada podían servir las declaraciones en juicio oral de unos peritos que ya habían dicho en las diligencias previas que no podían realizar el trabajo que se les había encomendado por carencia de documentación contable. Precisamente de este dato cierto (carencia de documentación contable) parte la sentencia recurrida que se vio precisada a utilizar ese doble método antes explicado para determinar el valor de lo sustraído.
Ciertamente nada útil podían aportar al juicio oral estos dos peritos que no comparecieron al mismo. La Audiencia Provincial correctamente denegó la suspensión del juicio oral.
Este motivo 1º ha de rechazarse.
Y también el 3º en el que, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por los documentos de los folios 250 a 254, antes referidos, que son las que expresan el trámite seguido en la instrucción en relación con esa prueba pericial de tales dos peritos contables.
Estos documentos nada acreditan en contra de lo que se relata como hechos probados en la sentencia recurrida que, como ya hemos dicho, parte de esa inexistencia de una contabilidad adecuada, por lo que fue necesario acudir a esos otros métodos que la Audiencia Provincial consideró suficientes a los efectos de este proceso.
Tampoco podemos acoger este motivo 3º.
En el motivo 2º, único que nos queda por examinar, hace unas alegaciones para cuya adecuada contestación hemos de distinguir dos partes:
En la primera de ellas, sin duda la más importante y a la que se dedica casi todo el desarrollo de este motivo, al amparo del art. 849.1º LECr (podía haber utilizado el del art. 5.4 LOPJ), se refiere al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Se hace un largo examen de la prueba, criticando la que nos ofrece la sentencia recurrida como fundamento de su condena, para afirmar y repetir que no existió con el grado de suficiencia que debe exigirse para el debido respeto del mencionado derecho fundamental.
De lo antes expuesto se deduce cuál ha de ser nuestra respuesta.
Ya hemos dicho que a este tema se refiere la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho 1º, 2º y 4º. Bastaría remitirnos a lo expuesto en los mismos para tener por rechazada esta parte primera de este 2º motivo.
Añadimos aquí que hemos examinado el acta del juicio oral y hemos podido comprobar la realidad de las pruebas testifical y pericial que la audiencia consideró suficiente para condenar.
Declararon como testigos la propietaria del establecimiento, varios de sus empleados, cajero, cocinero, camarero, otras personas relacionadas con el establecimiento y también compareció el perito Don. Braulio que declaró sobre su informe anterior y sobre el sistema seguido para precisar la cuantía de los sustraído (dinero y mercancías) en sólo esos tres meses a que en realidad quedó reducido el objeto del proceso.
Hubo prueba, la antes expresada (existencia), fue practicada en el acto del juicio oral conforme hemos podido comprobar (licitud), y estimamos nosotros ahora que fue razonable el que con ella la Audiencia Provincial condenara a Eusebio como lo hizo en el caso presente (suficiencia).
La otra parte de las alegaciones de este motivo 2º se refiere al delito continuado del art. 74 CP.
Sin una argumentación adecuada pretende el recurrente, con cita del art. 849.1º LECr, que no existió tal clase de delito en el caso presente.
Entendemos que fue correcta la sentencia recurrida en cuanto que aplicó tal art. 74.
La figura del delito continuado, que tuvo un origen histórico ligado a la necesidad de evitar la pena de muerte en casos de pluralidad de hurtos atribuidos a una misma persona, en el Derecho Español se introdujo por vía jurisprudencial también con una finalidad "pro reo", que luego se amplió por razones de práctica procesal ante la conveniencia de incluir en un solo delito los supuestos de imposibilidad de individualizar, por falta de prueba, los diversos hechos imputables en un mismo procedimiento a una misma persona, llegándose a estimar su posible aplicación "contra reo" concretamente en los delitos patrimoniales en que se sumaban las cuantías de infracciones menores para integrar un tipo castigado con pena más grave.
Esta posibilidad últimamente referida motivó un recurso de amparo que resolvió el Tribunal Constitucional (Sentencia 89/83 de 2 de noviembre) rechazando la demanda en base a que "ni la garantía criminal ni la penal pueden ser entendidas, sin embargo, de forma tan mecánica que anulen la libertad del Juez para resolver cuándo, a efectos de determinación de la pena aplicable, distintos hechos, penalmente tipificados, han de ser considerados como integrantes de un hecho único del que resulta un daño mayor cuya magnitud le hace acreedor de una pena del mismo género pero de distinta extensión (mayor o menor) de la que correspondería al autor si separadamente se penasen los diferentes hechos que el Juez ha integrado, a efectos penales, en uno sólo", sentencia que ha recibido críticas de algún sector doctrinal que vio en ella un atentado contra el principio de legalidad penal por permitir un perjuicio al reo en base, no a una norma con carácter de Ley, sino a una creación jurisprudencial.
Tal cuestión fue resuelta con la introducción en 1.983 del art. 69 bis del C.P. que, por un lado, recogió la mencionada doctrina jurisprudencial en lo que tenía de concepción amplia del delito continuado, y por otro, concedió un importante arbitrio a los Tribunales al ordenar la sanción correspondiente al delito más grave en cualquiera de sus grados, incluso con posibilidad de aumento hasta el grado medio de la pena superior.
Ahora, el CP 95 regula esta materia en su art. 74, el cual reproduce, en lo sustancial, la definición del anterior art. 69 bis, si bien ha introducido modificaciones importantes en cuanto a las penas.
En los casos de pluralidad de infracciones penales imputables a una misma persona ( o a unas mismas personas) que son objeto del mismo proceso, aparece el art. 74 CP actual como una excepción a la aplicación de las normas generales de imposición de penas propias de los concursos reales de delitos. En tales supuestos, cuando concurren los dos requisitos exigidos por dicho artículo (plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión, e infracción del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza), con la excepción expresamente prevista en su párrafo 3 relativa a los casos de ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, porque así lo manda la norma penal al considerar como un solo delito o falta aquellas infracciones que de otro modo habrían de ser penadas por separado, el Tribunal, como regla general, está obligado a castigar con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, por considerar que en estos casos nos hallamos ante un delito o falta de carácter continuado.
En el caso presente nos encontramos ante un caso en el que, de modo evidente, fue aplicada correctamente la figura de delito continuado antes examinada. El autor se fue llevando dinero de lo recaudado en el restaurante que administraba, así como mercancía de las servidas al mismo, durante tres meses en múltiples ocasiones que, al parecer, obedecían a un plan preconcebido, unidad de designio o dolo global o de conjunto (primer supuesto del dolo continuado) o, en todo caso, al aprovechamiento de las mismas ocasiones que se le iban presentando para su apoderamiento ilícito (segundo supuesto) y ello obliga a considerar esta pluralidad de acciones delictivas y aisladas como un solo hecho a sancionar como un delito único por el total del valor de los indebidamente apropiados, conforme ordena el párrafo 2 del mismo art. 74 que estamos examinando.
Conviene precisar aquí, aunque carece de relevancia para el caso presente y se trata de una cuestión que no ha sido planteada en este recurso que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 23.12.98, 17.3.99, 28.7.99, 11.10.99 y 19.6.2000), este párrafo 2 del art. 74 CP ha de ser considerado como una norma específica para los delitos o faltas continuados de contenido patrimonial ("infracciones contra el patrimonio" dice literalmente), propio para esta clase de delitos, sin que en ellos sea obligado aplicar la pena agravada que se consigna, como regla general, en el párrafo 1. La regulación del párrafo 2, especial para las infracciones contra el patrimonio, es una excepción a esa regla general que para esta clase de delitos o faltas continuados establece sancionar con la mitad superior de la infracción más grave.
Y decimos que esta doctrina carece de relevancia en el caso presente, porque la pena impuesta, dos años y tres meses de prisión, nos parece proporcionada a la gravedad del hecho, habida cuenta de las circunstancias del caso, antes señaladas, particularmente la cuantía de lo sustraído, casi cuatro millones de pesetas y la conducta personal del autor del delito en relación con la empresa de la que dependía que no permitió en realidad averiguar la totalidad del beneficio económico obtenido por quien aquí recurre.
Tampoco podemos acoger este motivo 2º, en ninguna de sus dos partes.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Eusebio contra la sentencia que le condenó por delito continuado de apropiación indebida, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Valencia 134/2011, 28 de Febrero de 2011
...arbitrio de la persona obligada al pago, excluyendo la sanción penal únicamente en aquello supuestos de imposibilidad de cumplimiento ( S.T.S. 13-2-2001 ; S.T.S. 3-4-2001 En aplicación de lo expuesto, es evidente que la Sentencia impugnada ha efectuado una valoración correcta y ponderada, a......
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 259/2009, 13 de Marzo de 2009
...alternativas favorables para el acusado que no hayan quedado excluidas por la prueba practicada (cfr. SSTS de 30 de noviembre y 13 de febrero de 2001 ). Segundo El segundo motivo del recurso es refiere a la posible infracción por aplicación indebida del art. 379.2 CP . El motivo no aparece ......
-
SAP León 258/2014, 5 de Mayo de 2014
...y, finalmente, 5º.- Previa denuncia, como condición objetiva de perseguibilidad a que se refiere el articulo 228 del Código Penal . (Ver SSTS 13/2/01, 3/4/01 y 8/7/02 Más concretamente y pese a la pluralidad de los mismos, todos los motivos esgrimidos por el apelante van referidos a combati......
-
SAP Barcelona 588/2017, 13 de Septiembre de 2017
...su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento ( STS 13-2-2001 y SSAP Jaén 22-5-1998, Sevilla 15-11-1999 y 7-6-2005, Valencia 24-3-1999 y 10-12-1999, Barcelona 5-11-2002 y 8-11-2004, entre otras Por lo que al......
-
El encaje de la propuesta en el derecho español vigente
...(Sección 12), de 21 marzo, [JUR 2007\120484]; FDº 3º, SAP Barcelona núm. 227/2007 (Sección 12), de 16 marzo, [JUR 2007\120526]. [2554] STS núm. 184/2001 (Sala de lo Civil), de 1 marzo [RJ 2001\2562], FDº 1º, 4º [2555] “Fundamenta la obligación alimenticia en el interés de la vida de quien s......
-
Índice de resoluciones citadas
...de septiembre de 2000. Id Cendoj 28079120012000103129. ◾ STS 185/2001, Sala 2, de 13 de febrero de 2001. Id Cendoj 28079120012001104135. ◾ STS 184/2001, Sala 1, de 01 de marzo de 2001. Id Cendoj 28079110012001101467. ◾ STS 568/2001, Sala 2, de 06 de julio de 2001. Id Cendoj 2807912001200110......
-
Análisis de la patria potestad, sus fundamentos y diferenciación con otras instituciones
...rehabilita- 86 SEISDEDOS MUIÑO, A. (1988). La patria potestad dual. Bilbao: Servicio Editorial Universidad del País Vasco. p. 29. 87 STS 184/2001, Sala 1, de 01 de marzo de 2001. Id Cendoj 28079110012001101467 88 STS 918/1993, Sala 1, de 5 de octubre de 1993. Id Cendoj 28079110011993101513.......