El encaje de la propuesta en el derecho español vigente

AutorAurelio Barrio Gallardo
Cargo del AutorProfesor ayudante. Doctor de Derecho Civil
Páginas500-580

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I Libertad para testar: ¿Se puede prescindir de la legítima?
1. Introducción: fundamento y existencia de la legítima en el Derecho español

Con carácter preliminar, y de acuerdo con la visión preponderante hoy en el contexto donde deben aplicarse las normas, entre ellas las sucesorias, siempre más delicadas dado su elevado nivel de “susceptibilidad social”, es preciso responder a los siguientes interrogantes: ¿Sigue siendo el fundamento de la institución el mismo que cuando se recogió en el Código civilfi ¿Cuál es y cuál debería ser su finalidad hoyfi ¿Puede decirse que ha cambiado con el transcurso del tiempofi ¿Estaría esa finalidad mejor atendida si se le diera a este freno a la libertad de disponer una orientación distinta, verbigracia de carácter alimentariofi

En un segundo nivel, expuesto el estado de la cuestión entre la doctrina sobre este asunto, y con mayor exhaustividad las propuestas de reforma que parte del colectivo notarial, entre ellas, las de CALATAYUD SIERRA, RODRÍGUEZ BOIX, MAGARIÑOS BLANCO, DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ, etc., en artículos recientes, así como la de académicos como SALVADOR CODERCH, VALLADARES RASCÓN, DELGADO ECHEVERRÍA o PARRA LUCÁN, ¿es posible instaurar una absoluta libertad de testarfi ¿Hasta donde llega el límite de la protección constitucional de la familiafi ¿Alcanzaría esa tutela supralegal a la legítima o cabría darle cumplimiento también a través de un derecho sucesorio de alimentosfi En cuanto a los destinatarios de la norma tuitiva: ¿Quiénes habrían de ser: ascendientes, cónyuges, descendientes…fi Y respecto de estos últimos: ¿sólo discapacitados y menores de edad, también los mayores en determinadas circunstanciasfi ¿Hasta qué punto tienen los hijos del causante mayores de edad derecho a suceder, en todo caso (a salvo de la causas de indignidad y desheredación) a sus padres difuntosfi

Por último y efectuados estos análisis previos, el estudioso debería interrogarse acerca de los siguientes extremos, todos ellos, dirigidos a someter a examen crítico y riguroso la existencia de la institución en el Código civil: ¿Cabe suprimir la legítima en el Derecho españolfi ¿Es imprescindible la existencia de esta figura en nuestro Ordenamientofi ¿Hasta qué punto podría reducirsefi

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¿Sería posible y conveniente alterar su naturaleza jurídica o, incluso, sustituirla por otra figura (vgr. pensión alimenticia)fi ¿Fue la legítima y, acaso, continúa siendo una exigencia de Derecho naturalfi ¿Es su existencia un imperativo del texto constitucionalfi ¿Cabría un sistema sucesorio sin legítima al amparo de la Carta Magna o, por el contrario, lo impedirían los arts. 33 y 39 de la CEfi

2. Legítima y Derecho natural
a La legítima en la tradición jurídica española

A diferencia de cuanto acontecía bajo el régimen del Common Law inglés, en España la existencia de una porción hereditaria de atribución prescriptiva a los hijos (compulsory portion), aunque hoy exista libertad de medios en cuanto a su título de atribución (art. 815 Cc), ha seguido una evolución, más o menos, constante, casi uniforme desde el Derecho romano justinianeo. Por infiuencia, quizá, del elemento romano-canónico medieval inmanente en el Ius Commune, el Código alfonsino de la Siete Partidas consagró la legitima portio romana como una obligación de Derecho natural que pesaba sobre el cabeza del padre de familia. Así, la mayor contribución de nuestro país a la cultura jurídica sancionó la legítima como un débito natural, debita portio ius naturale, como cabe deducir de la atenta lectura de la Partida Sexta del Código elaborado a instancias de Alfonso X “El Sabio”.

“E a esta parte legitima dizen en latín, parte debita jure naturae” (Partida VI, Título I, Ley 17) y “su parte legitima, a que llaman en latín debitum jure naturae” (Partida VI. Título XI, Ley 1). Tal era el estado de cosas en España como resultado del esplendor cultural “renacentista” del S. XII, plasmado jurídicamente a mediados del XIII en este septenario. Explica, además, VALLET, al revisar la obra de CASTÁN: “dado que las Partidas no tuvieron valor de ley sino como Derecho supletorio”, “no infiuyeron en la cuantía de la legítima de descendientes, que siguió siendo la visigótica”2305, extremo en el que coincide el también notario GARCÍA-BERNARDO LANDETA: “en el año 1256, se publica el Código de las Siete Partidas (…) si bien no arraigó en Castilla como Derecho vivido y sus disposiciones han quedado como letra muerta”2306.

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La mayoría de la doctrina de la época2307, como por ejemplo GREGORIO LÓPEZ o VÁZQUEZ DE MENCHACA, pese al tenor de la magna obra de Alfonso X, favorable con nitidez a su conceptuación como exigencia de Derecho Natural o “parte debita jure naturae2308, se distanciaba del Ius Commune para afirmar que el fundamento de la cuota legítima descansaba en el Derecho positivo, lo que traerá como consecuencia inmediata la posibilidad de su variación cuantitativa, el poder comprimirla hasta casi a la nada. Y se subraya, con empeño, ese “casi a la nada”, puesto que la propia escolástica convenía en que dicha reducción, por muy drástica que pudiera resultar, habría de respetar un mínimo inderogable: el derecho de alimentos, el deber moral para con la familia, que se tenía por sagrado e inviolable2309. Eso era lo que se desprendía del conocido brocardo: “legítima quoad substantiam naturale debitum est, sed quantum ad quantitatem este iuris civilis”.

Se acuñó entonces esa máxima, una expresión latina, cuya traducción revelaría a las claras que la existencia de la legítima era una cuestión de la Ley de Dios; sin embargo, cuál debiera ser su concreta cuantía se relajaba al brazo secular, esto es, quedaba en manos de la Ley positiva, pudiendo experimentar, por tanto, fiuctuaciones, según las circunstancias coyunturales de tiempo y de lugar, siendo, diríamos, hoy, la concreta determinación de su cuota una cues-tión de política legislativa2310. Así, triunfó la idea entre la doctrina posterior de los S. XVI y XVII de que, “si bien del Derecho natural resultaba el derecho a la legítima, el Derecho positivo podía reducirla incluso a un mero derecho a recibir alimentos en caso de precisarlos”2311. De hecho, las variaciones en la cuantía se experimentaron a través de los distintos textos normativos hispánicos, acompañando esa tesis según la cual en aquella parte coincidente con los alimentos, la legítima era de Derecho natural, mientras en la restante quedaba

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al albur del legislador y, por ende, también sujeta a los embates y vaivenes de cada época.

b Opiniones concordantes de otros países europeos de Derecho continental

En Francia y su área de infiuencia, DOMAT y LAURENT argumentaban que la sucesión legítima era de Derecho natural2312; no así la libertad de testar. El jurisconsulto francés, máximo exponente del pensamiento racionalista en la Francia del S. XVII, renegaba de una ilimitada libertad de disponer por causa de muerte por el perjuicio que podía ocasionar a la prole, siendo este proceder disconforme, en su opinión, no sólo con la legislación francesa, sino que contravenía también las premisas superiores que dictaba el Derecho natural2313. En el XIX, una vez aprobado el Code civil, orgullo nacional del pueblo francés, se consolida esta tendencia con la obra de Napoleón Bonaparte en 1804. Recordemos, por otro lado, que la libertad de testar, bajo el Common Law medieval, tampoco se tenía, al decir de HELMHOLZ, como una...

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