Consideraciones sobre la naturaleza y fundamento de las prohibiciones de aproximación y comunicación
| Autor | Cristina Cueto Moreno |
| Páginas | 115-127 |
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Con carácter previo a abordar la cuestión relativa al bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento, y singularmente en el tipificado en el art. 468.2 del Código Penal, conviene analizar la naturaleza y fundamento de las prohibiciones de aproximación y comunicación introducidas por el legislador en nuestro Ordenamiento desde el año 1999. Ciertamente, la LO 11/1999, que como hemos visto estableció en relación a los delitos previstos en el art. 57 del Código Penal dichas prohibiciones como pena, incorporándolas asimismo al Ordenamiento como medida de seguridad, y también como obligación o deber al que condicionar potestativamente la suspensión de la pena privativa de libertad, no aludió a la naturaleza de las mismas en su Exposición de Motivos. Sin embargo, la LO 14/1999, que introdujo expresamente la posibilidad de que se adoptaran como medida cautelar a través del art. 544 bis y de la reforma del art. 13 de la LECrim, sí hace referencia en su Exposición de Motivos al fundamento de dichas prohibiciones, mencionando una serie de criterios que han llevado a un sector doctrinal a considerar que sólo en sentido impropio pueden aquellas ser consideradas medidas cautelares.
Así, y con una alusión expresa al I Plan de Acción contra la Violencia Doméstica, se indica que las reformas operadas en virtud de dicha LO en el sistema de penas y de medidas cautelares tiene por finalidad “lograr la erradicación de las conductas delictivas consistentes en malos tratos, a la par que otorgar una mayor y mejor protección a las víctimas de tan deplorables conductas”. Asimismo, y en cuanto a la
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reforma de la LECrim, se declara que tiene “el objetivo de facilitar la inmediata protección de la víctima en los delitos de referencia, mediante la introducción de una nueva medida cautelar que permita el distanciamiento físico entre el agresor y la víctima, medida que podrá acordarse entre las primeras diligencias”.
También la LO 13/2003, a la hora de justificar la reforma de la prisión provisional a la luz de la STC 47/2000 147, expresa en su Exposición de Motivos los fines legítimos que justifican su adopción, y que son evitar la sustracción a la acción de la justicia, la alteración, ocultación o destrucción de pruebas, o “que el imputado cometa nuevos hechos delictivos”, trasladando así a la medida cautelar que más incide en la libertad personal del investigado el debate sobre el criterio axiológico de protección a las víctimas como ratio essendi de las medidas cautelares 148, y configurándola, en opinión de GUTIÉRREZ DE CABIEDES, como una “medida preventiva” 149, dirigida no sólo a cumplir los fines que tradicionalmente se les han asignado a las medidas cautelares, sino también a evitar la comisión de futuros delitos por parte del some-tido a ella y a impedir que el mismo atente contra bienes jurídicos de las víctimas, especialmente cuando sean sus familiares 150.
Este cambio de paradigma en la naturaleza y función de las medidas cautelares de alejamiento y prohibición de comunicación se hace especialmente patente en la Ley 27/2003, reguladora de la orden de protección 151, cuya Exposición de Motivos llama la atención sobre la necesidad de una acción integral que aúne “tanto las medidas caute-lares penales sobre el agresor, esto es, aquellas orientadas a impedir
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la realización de nuevos actos violentos, como las medidas protectoras de índole civil y social que eviten el desamparo de las víctimas de la violencia doméstica y den respuesta a su situación de especial vulnerabilidad”. Asimismo, en el apartado II de aquélla, se alude, al definir el concepto de orden de protección, a “una misma resolución judicial que incorpore (…) las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima (…)”.
También la LO 15/2003 hace referencia a la finalidad de “evitar el acercamiento durante los permisos de salida u otros beneficios penitenciarios o después de su cumplimiento” 152, para justificar la ampliación de la duración máxima de las penas de alejamiento y prohibición de comunicación, su cumplimiento simultáneo con la de prisión y su prolongación una vez cumplida esta última, apuntándose la necesidad de abordar una regulación separada de las tres modalidades de pena accesoria y de medida de seguridad equivalente “para que sirva con más eficacia a la prevención y represión de los delitos y, en especial, a la lucha contra la violencia doméstica”.
Por último, la LO 1/2004 llega incluso a utilizar indistintamente los conceptos “medidas de protección” y “medidas cautelares” equiparándolos, si bien la confusión del legislador, en su afán de posibilitar al juez la “garantía de protección de las víctimas más allá de la finalización del proceso”, llega al punto de declarar que “cualquiera de estas medidas de protección pueda ser utilizada como medida de seguridad, desde el principio o durante la ejecución de la sentencia, incrementando con ello la lista del artículo 105 del Código Penal” 153.
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La propia previsión, introducida por dicha LO, de castigar en todo caso con pena de prisión los quebrantamientos de las penas o medidas de alejamiento en los casos en que el ofendido sea alguna de las personas contempladas en el art. 173.2 del Código Penal tiene como finalidad, como se ha indicado, permitir acordar la medida de prisión provisional en los supuestos de vulneración de medida cautelar impuesta en relación a los mismos, cuyo objetivo último es el de proteger a la víctima durante la tramitación del proceso 154. E
incluso el incremento punitivo previsto cuando el quebrantamiento de la pena o medida se comete en el ámbito de la violencia doméstica constituye por sí solo, en opinión de OTERO GONZÁLEZ, muestra patente de que “la indemnidad de la víctima es el motivo central de la imposición” de las penas y medidas previstas en el art. 48 del Código Penal 155.
También en la regulación como pena accesoria o como medida de seguridad de las prohibiciones de aproximación y comunicación se ha puesto de relieve por la doctrina el reforzamiento del carácter tuitivo de las mismas al que se orientan las referidas reformas 156, ins-
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piradas por criterios de prevención especial al constituir su objetivo neutralizar posibles ataques contra bienes de la víctima evitando el reencuentro de la misma con su agresor 157. En esta línea, MAGRO SERVET considera, incluso, que la pena de alejamiento “está más cualificada como una protección hacia la víctima que como una limitación real al penado, ya que en teoría es de fácil cumplimiento” 158, abogando MARTÍNEZ PARDO incluso por que en los delitos de violencia de género no se reduzca en un tercio dicha pena accesoria en los supuestos de conformidad, “al referirse a una pena de carácter proteccionista de la víctima” 159. Opinión con la que no estamos en modo alguno de acuerdo, no sólo porque las referidas prohibiciones constituyen penas o medidas limitativas o restrictivas de derechos, de cumplimiento especialmente gravoso precisamente en los supuestos de violencia doméstica y de género, donde en la mayoría de los casos comportan la salida del domicilio por parte del obligado, sino porque el art. 801 de la LECrim no distingue al regular la conformidad a qué tipo de penas afecta la reducción del tercio, por lo que no cabe realizar interpretaciones de dicha norma en contra del reo.
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E idéntica finalidad tuitiva ha advertido SUBIJANA ZUNZUNEGUI en la imposición con carácter obligatorio de las referidas prohibiciones como reglas de conducta en los supuestos de suspensión y, antes de la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de sustitución de las penas privativas de libertad respecto de los delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género, compatibilizándose así la resocialización del condenado con la disminución del riesgo que la concesión de dichos beneficios puede comportar para la víctima 160, y basándose en el hecho de que, hasta la entrada en vigor de la referida LO el 1 de julio de 2015, en relación a los referidos delitos, la vulneración de dichas obligaciones entrañara automáticamente la revocación del beneficio concedido 161.
Este cambio de orientación del legislador a la hora de configurar las prohibiciones de aproximación y comunicación como instrumentos de protección a las víctimas, que supuso la incorporación de fines preventivos en el ámbito procesal penal prácticamente obviados hasta entonces 162, ha determinado que la doctrina, con carácter general, les atribuya una función no tanto punitiva como tuitiva, considerando que con ellas se trata de suplir las carencias de las que adolecía nuestro sistema procesal y penal a la hora de enfrentarse al reto que constituye la tutela de las víctimas 163, especialmente en los supuestos de violencia doméstica y de género, en los que a menudo el perjudicado no busca tanto la condena de su agresor como la evitación de ulteriores ataques por parte del mismo.
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Así, MONTALBÁN HUERTAS indica que la redacción del art. 544 bis de la LECrim pone de manifiesto que el interés protegido por las órdenes de alejamiento “no es otro que el interés de la víctima y más específicamente, el derecho a no sufrir nuevos ataques contra su dignidad personal o integridad física”, aludiendo a un “derecho de la víctima a ser protegida por las instituciones” 164, priorizándose el objetivo de proteger a aquélla desde el inicio de las actuaciones penales y constituyendo fundamento de dichas medidas cautelares evitar que el agresor interfiera en el desarrollo de la vida personal, social y laboral de la persona perjudicada 165. En la misma línea, MORILLAS CUEVA señala que la utilización de estas penas y medidas, que califica “de protección”, estructura “una serie de actuaciones procesales de amparo y tutela que han de ser sumamente eficaces en la operatividad del sistema”, si bien alerta de los peligros de un uso desmesurado de dichos mecanismos...
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