Antijuridicidad
| Autor | Cristina Cueto Moreno |
| Páginas | 147-190 |
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Abordaremos a continuación el estudio de los elementos del delito contemplado en el art. 468.2 del Código Penal, tanto en lo referente a los sujetos activo y pasivo del mismo, aspecto este último en el que tendrá incidencia también la postura que se mantenga acerca del bien jurídico protegido por el precepto, como en la conducta tí-pica y elementos objetivos del tipo, haciendo especial hincapié en el análisis de las resoluciones judiciales susceptibles de integrar el ámbito normativo del delito, en si el requerimiento al obligado constituye un elemento objetivo del mismo, y en la problemática que plantea la previsión contemplada en el art. 69 de la LIVG, para terminar analizando las causas de justificación que con mayor frecuencia se plan-tean en relación a esta figura y su aplicación jurisprudencial.
El sujeto activo (que, como hemos visto, se ha ido ampliando progresivamente desde la restrictiva mención que el art. 334 del Código Penal de 1973 hacía a los “sentenciados o presos” 242), vendrá deter-minado, en cuanto al tipo que nos ocupa, por la persona que infrin-
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ge la condena, medida cautelar o de seguridad impuesta, sin que, a diferencia de otros preceptos reformados por la LIVG, se dé la circunstancia de que haya de ser necesariamente un hombre para que se aplique la agravación prevista en el art. 468.2 del Código Penal.
En este sentido, resulta cuando menos curioso que, en tanto en los restantes tipos penales objeto de modificación por la LIVG se exige que el sujeto activo sea un varón, en la medida en que, pese a que se utilicen las fórmulas “el que” o “los que”, las mismas han de integrarse con la previsión contenida en el art. 1 de dicho texto legal 243, en relación al delito de quebrantamiento del art. 468.2 no exista dicha restricción en cuanto al ámbito subjetivo del precepto, ni en lo referente al sujeto activo ni, como veremos, por lo que respecta al sujeto pasivo. En base a ello, en nuestra opinión, y pese a encontrarnos ante un precepto reformado por una LO cuyo objetivo es el de erradicar la violencia de género, resultaría factible que fuera una mujer la que cometiera la conducta típica, en cuyo caso, siempre que el ofendido fuera alguna de las personas a las que refiere el art. 173.2 del Código Penal, se debería castigar a aquélla con pena de prisión de seis meses a un año.
Asimismo, constituye objeto de discusión doctrinal si nos encontramos ante un delito especial propio (como defienden autores como JIMÉNEZ DÍAZ) o si (como sostiene QUERALT JIMÉNEZ) nos hallamos ante un delito de propia mano 244; no faltando tampoco au-
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tores que entienden que el delito de quebrantamiento de condena es un delito especial de deber que plantea importantes particularidades en su regulación 245, o que consideran el tipo del art. 468.1 un delito especial propio o especial de deber y el tipo agravado del art. 468.2 un delito de posición, del que puede ser sujeto activo en calidad de autor cualquier persona que se encuentre en una posición idónea para lesionar el bien jurídico protegido y, por tanto, también la persona beneficiaria de la pena o medida 246.
En nuestra opinión, el tipo que nos ocupa es un delito especial propio, que únicamente puede cometer el obligado por la pena o medida cautelar, sin que la persona beneficiada por la misma pueda ser considerada autora del delito, aunque de lege data, como posteriormente analizaremos, pueda ser imputada a título de partícipe, cuestión ésta sobre la que volveremos al analizar la problemática suscitada en torno a la autoría y participación en este tipo penal.
Por lo que respecta al sujeto pasivo, la determinación de quién ostenta tal condición dependerá de la postura que se defienda en relación
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al bien jurídico protegido. Así, para los que defienden que el único bien jurídico tutelado por el precepto es el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, será exclusivamente el Estado como titular del mismo 247, sin que la víctima pueda invocar el art. 110 de la LECrim para ejercer la acusación particular a título de ofendido 248. En tanto para los que consideramos que el tipo penal protege, no sólo dicho bien jurídico, sino también la indemnidad de las víctimas, lo será también la persona para cuya protección se haya establecido la pena o medida 249, que deberá además tratarse de alguna de aquellas a las que hace referencia el art. 173.2 250 del Código Penal 251.
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En este sentido, y como antes se ha indicado, el art. 468.2, pese a haber sido reformado por la LIVG, no obedece al fin que inspira dicha norma, por cuanto no se ciñe a las relaciones contempladas en el art. 1, sino que la agravación se aplicará siempre que el ofendido se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el referido art. 173.2, lo que supone, en palabras de LAURENZO COPELLO, ampliar el ámbito de aplicación del precepto a un “amplísimo espectro de relaciones familiares y de dependencia” 252. Esta circunstancia, como antes se apuntó, ha determinado que algunos autores consideren que dicha modificación no tenga encaje en la LIVG, al difuminar la respuesta penal entre todos los miembros de la unidad familiar y asimilados 253, en lugar de restringir la agravación a los supuestos de violencia de género, como sí se hizo en los demás tipos penales reformados por dicha norma y, como más adelante analizaremos, con los preceptos relativos a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad. En opinión de ÍÑIGO CORROZA, la intención del legislador al extender la agravación a todos los sujetos contemplados
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en el citado precepto es la de sancionar de manera especial aquellos casos de quebrantamiento que más alarma social causan, cuales son los que se cometen en el ámbito de la violencia doméstica 254. Por su parte, MANJÓN-CABEZA OLMEDA valora positivamente la mencionada reforma, dado que “no plantea ningún problema de vulneración del principio de igualdad, toda vez que refiere la nueva regulación al círculo amplio de la violencia doméstica del art. 173.2, sin exclusión de sujetos por razón de sexo” 255.
Paralelamente, sin embargo, un sector doctrinal entiende, ad sensu contrario, que resulta injustificado que la agravación prevista en el art. 468.2 no pueda extenderse al resto de víctimas de delitos tan graves como los contemplados en el art. 57.2 del Código Penal 256, y, sin embargo, sí se aplique en relación a todos los sujetos pasivos previstos en el art. 173.2 con independencia de la gravedad de los hechos que se hayan cometido contra los mismos 257, pues no cabe olvidar que la pena o medida de alejamiento vulnerada puede haberse impuesto incluso con base en hechos constitutivos de delito leve, como se imponía, antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015, en relación a conductas subsumibles como falta.
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A la luz de lo expuesto, y atendiendo al tenor literal del art. 173.2 del Código Penal, al que se remite el tipo agravado del art. 468.2, este delito podrá tener como sujeto pasivo a cualquier persona que, en relación al sujeto activo (esto es, el obligado por la pena o medida), se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
— Sea o haya sido su cónyuge.
— Esté o haya estado ligada al mismo por una relación de afectividad análoga a la del matrimonio, aun sin convivencia.
— Sea descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza, adopción o afinidad, del sujeto activo o de su cónyuge o conviviente.
— Sea menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección si convive con el sujeto activo o si se encuentra sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente del sujeto activo.
— Sea una persona amparada por cualquier otra relación por la que se halle integrada en el núcleo de la convivencia familiar del sujeto activo.
— Sea una persona que por su especial vulnerabilidad se encuentre sometida a custodia o guarda en centros públicos o privados.
En relación con esta última categoría de potenciales sujetos pasivos, ESCOBAR JIMÉNEZ ha hecho notar que la remisión genérica del art. 468.2 del Código Penal al art. 173.2 ha endurecido las condiciones para la aplicación del tipo agravado de quebrantamiento a este grupo, por cuanto no será bastante que se trate de una “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”, como se establece respecto de los tipos agravados de maltrato de obra sin lesión (art. 153.1), amenazas (art. 171.4) y coacciones (art. 172.2), sino que deberá encontrarse sometida a custodia o guarda en centros públicos o privados a causa de su especial vulnerabilidad. No concurriendo estos requisitos, se deberá castigar el quebrantamiento con pena de multa, tal y como dispone el art. 468.1 in fine 258.
Por otro lado, si la pena o medida se estableció, no en relación a la víctima de un delito, sino de un familiar o persona vinculado con la misma respecto del que se consideró por el juzgador la convenien-
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cia de acordar aquélla, entendemos que el quebrantamiento de dicha prohibición podrá dar lugar a la comisión del tipo del art. 468.2 sólo si, a su vez, dicho familiar o persona se encuentra comprendido en la relación contenida en el art. 173.2 del Código Penal, pues en caso contrario...
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