Formas de aparición del delito
| Autor | Cristina Cueto Moreno |
| Páginas | 225-254 |
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Dado el tenor literal del art. 468.2 del Código Penal, la consumación del delito se producirá cuando el sujeto activo realice la actividad prohibida en la resolución judicial 451, esto es, cuando se infringe dolosamente la prohibición impuesta 452. Con esas mismas palabras lo indica también el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 5 de mayo de 2003 (ROJ STS 3046/2003, Ponente Sr. Colmenero Menéndez de Luarca). El delito se consumará, por tanto, cuando se vulnere la prohibición de aproximación o de comunicación, dado que se trata de un delito de mera actividad 453, que alcanza su perfección cuando de forma consciente y voluntaria se infringe la prohibición impuesta en
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cada caso 454, sin necesidad de que el incumplimiento del mandato comporte ningún resultado perjudicial complementario, pero siendo exigible que el mismo sea de tal entidad que prive de eficacia a la resolución judicial 455.
También la jurisprudencia viene considerando en general este delito de mera actividad, pudiendo citar a título de ejemplo las SSAP Tarragona, Sec. 4ª, de 10 de noviembre de 2010 (ROJ SAP T 1578/2010, Ponente Sra. Valldepérez Machi), y Sec. 2ª, de 10 de julio de 2012 (ROJ SAP T 991/2012, Ponente Sra. Barcenilla Visus), y la SAP Pamplona, Sec. 2ª, de 29 de junio de 2010 (ROJ SAP NA 621/2010, Ponente Sr. González González). Postura que se sostuvo también en el Seminario sobre Criterios de Interpretación de la Ley Integral en sede de enjuiciamiento, organizado por el Consejo General del Poder Judicial y celebrado en Madrid los días 14, 15 y 16 de octubre de 2009 456.
En el ámbito de las formas imperfectas de ejecución, se discute si cabe la comisión de este delito en grado de tentativa, lo que en nuestra opinión dependerá de la naturaleza de la prohibición, pues, como señala MAPELLI CAFFARENA, el sentido último de quebrantar y, por ende, la consumación delictiva, vendrán determinados por el objeto, es decir, por la modalidad de cumplimiento impuesta, lo cual imposibilita resolver de forma unitaria la cuestión de las fases de ejecución 457.
SALCEDO VELASCO, en relación a la regulación del quebrantamiento contenida en la redacción inicial del Código Penal de 1995, consideraba que, tratándose de privaciones de derechos y medidas cautelares, la consumación tendría lugar cuando se realizara la actividad prohibida por la resolución judicial, estimando “prácticamente imposible la estimación de la frustración” 458. También BENEYTEZ
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MERINO afirma que, en relación a penas o medidas privativas de derechos, “es difícil imaginar supuestos de ejecución imperfecta” 459.
Tratándose de la prohibición de residir o acudir a determinados lugares, o de la de aproximación, la consumación se producirá cuando el obligado se persone en los referidos sitios en el primer caso, o se acerque a la persona protegida en un radio inferior al establecido en la resolución judicial en el segundo. En relación a la prohibición de comunicación, la cuestión se presenta especialmente problemática en aquellos supuestos en que la transmisión efectiva de información no llega a tener lugar, como ocurre en los casos en que, quedando constancia de la llamada telefónica, la víctima no ha llegado a contestar el teléfono, bien porque ha identificado al emisor o por otro motivo, o en aquellos otros en que la comunicación se realiza a través de formato de papel (así, mediante el envío de una carta), y la misma es interceptada en el propio centro penitenciario, si el sujeto activo se encuentra interno, o, por ejemplo, por terceras personas que la recogen del buzón de la víctima para evitar que la misma la lea.
En estos supuestos, si se considera que la transmisión efectiva de un mensaje entre esta última y el obligado constituye el último acto ejecutivo, podría calificarse como tentativa inacabada. Así, la SAP Valencia, Sec. 2ª, de 27 de mayo de 2011 (ROJ SAP V 3253/2011, Ponente Sr. Ortega Lorente), condenó por un delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar en grado de tentativa en un caso en el que, pese a efectuarse varias llamadas por el obligado, la persona protegida no había descolgado el teléfono 460. Criterio que se comparte por un sector doctrinal que sin embargo considera que el delito se habrá consumado si el obligado deja un mensaje en el buzón de voz del teléfono de la persona protegida, por cuanto en tales casos se habrá producido comunicación aunque la víctima no llegue a escucharlo, ya que habrá existido la posibilidad de que lo haga 461.
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PERAMATO MARTÍN, si bien entiende que el hecho de dejar un mensaje grabado supone la consumación del delito, afirma que deberá reputarse impune la conducta del sujeto obligado que efectúa una o varias llamadas que no son atendidas por la persona protegida, siempre que aquél no deje mensaje alguno en el contestador, no reitere las llamadas o no acuda “a otros procedimientos como puede ser remitir un SMS”; y ello por considerar que constituye un supuesto de desistimiento voluntario incardinable en el art. 16.2 del Código Penal 462.
Y no falta, por último, quien, como GARCÍA PÉREZ, sostiene que en ambos casos, esto es, tanto si se deja un mensaje en el buzón de voz por parte del sujeto obligado como si éste se limita a efectuar una llamada sin que la misma sea contestada, se entenderá consumado el delito solamente si la víctima identifica la llamada como procedente de aquél, entendiendo que se cometerá en grado de tentativa si la misma no llega a conocer que ha sido efectuada por él 463. O quien, como GUTIÉRREZ ROMERO, afirma que, en ambos supuestos, se debe calificar siempre de delito de quebrantamiento en grado de tentativa 464.
En nuestra opinión, en todos estos casos el delito se habrá consumado, se deje o no por el obligado mensaje en el buzón de voz
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del teléfono de la persona protegida, y reconozca esta última o no la llamada como efectuada por aquél, en la medida en que se trata de un delito de mera actividad y el obligado por la pena o medida ha llevado a cabo todos los actos dirigidos a infringir la prohibición, incumpliéndose el mandato impuesto. No debe olvidarse además, de un lado, que, en el diccionario de la Real Academia Española, se define comunicación, en sus tres primeras entradas, como “acción y efecto de comunicar o comunicarse”, “trato, correspondencia entre dos o más personas” y “transmisión de señales mediante un código común al emisor y al receptor”, y, de otro, que en el estado actual de las telecomunicaciones, el receptor de una llamada puede conocer, sin necesidad de iniciar la conversación, la identidad de la persona emisora, sin que por el hecho de que no se produzca la efectiva comunicación o rehúse contestar no deje de haber existido una efectiva transmisión de mensajes a efectos de entender consumada la acción delictiva, pues la llamada en sí es ya un acto de comunicación en los términos descritos, pudiendo incluso resultar perturbador para la persona receptora, protegida por la pena o medida, que ve vulnerados su tranquilidad y sosiego en todo caso, máxime si identifica la llamada como procedente de la persona obligada por aquélla.
En conclusión, no cabría hablar de formas imperfectas de ejecución respecto de este tipo penal 465. Criterio que se recoge en Sentencias como la SAP Málaga, Sec. 2ª, de 12 de marzo de 2007 (ROJ SAP MA 416/2007, Ponente Sra. Alarcón Barcos), que considera consumado el delito de quebrantamiento de condena por el hecho de telefonear un sujeto a su esposa e hijas, respecto de las que tenía impuesta una pena firme de prohibición de comunicación, y dejar varios mensajes en el contestador, declarando que “no es posible que hablemos de un delito en grado de tentativa, por el hecho de dejar los mensajes en el contestador”, así como que “el delito se ha consumado, puesto que ha realizado cuantos actos establece el tipo penal, en concreto se ha comunicado, y evidentemente ha(n) recibido dicha comunicación las víctimas, y prueba de ello es que la oyeron, y tras ello denunciaron” 466. La SAP Cádiz, Sec. 3ª, de 21 de abril de 2009 (ROJ SAP CA 642/2009, Ponente Sra. Rubio Encinas), que, en rela-
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ción a un supuesto en el que el condenado efectuó varias llamadas a la persona protegida por una medida cautelar de alejamiento, que no llegó a contestar a las mismas, declara que el mero hecho “de realizar la llamada a sabiendas de la existencia de prohibición de comunicación impuesta en sentencia firme es ya un delito de quebrantamiento de condena” 467. La SAP Cádiz, Sec. 3ª, de 20 de septiembre de 2013 (ROJ SAP CA 1218/2013, Ponente Sra. Rubio Encinas), que, en un caso idéntico al anterior y con cita de la referida resolución judicial, indica que “el efectuar la llamada telefónica supone la realización de la acción prohibida y por tanto la consumación del delito”, así como que, además, “la destinataria de la llamada ha podido comprobar que la persona que tiene prohibición de comunicarse con ella la está llamando por teléfono, y en definitiva ello ya quebranta su ánimo y su sosiego, que es lo que también se protege con esta pena” 468. Y la SAP Castellón de la Plana, Sec. 2ª, de 2 de febrero de 2016 (ROJ SAP CS 275/2016, Ponente Sr. Antón Blanco), que considera cometido el delito que nos ocupa por el hecho de enviar un mensaje al móvil en relación al hijo común...
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