STS 357/2008, 15 de Mayo de 2008

1º.- El Procurador don Francisco Robledo Trabanco, en nombre y representación de doña Sonia, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, contra don Carlos José, "Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados Carlos José y "Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros", ésta hasta donde alcance la cobertura del seguro contratado con la asegurada, al pago a la actora de cien millones de pesetas con los intereses legales a partir de la fecha de la interposición de la demanda y, en su caso, los establecidos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, así como la imposición a dichos demandados de todas las costas procesales".

2. - En fecha 22 de enero de 1999, la representación procesal de doña Sonia, presentó demanda contra "Catalana de Occidente, S.A.", y, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia por la que se condene a la demandada solidariamente con el asegurado don Carlos José al pago a la actora de cien millones de pesetas, o hasta el límite de la cobertura de la póliza de seguro que ampara a aquél, si esta es inferior a la expresada cantidad con los intereses legales a partir de la fecha de la interposición de la demanda y, en su caso, los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, así como imposición a dichos demandados de todas las costas procesales".

3. - Por la representación de doña Sonia se solicitó, en fecha 29 de enero de 1999, la acumulación de los autos (51/99 a 784/98), que fue acordada por resolución de fecha 24 de febrero de 1999.

4. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don José María Díaz López, en nombre y representación de "Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros", se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia por la que desestimando la demanda formulada por doña María Sonia contra mi representada, "Mapfre Industrial, S.A.", se la absuelva libremente de las pretensiones deducidas contra ella, con imposición de las costas a la actora". El Procurador don Manuel Fole López, en nombre y representación de don Carlos José, en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia por la que estimando la excepción, la objeción, o las razones que justifican la oposición, y desestimando íntegramente la demanda se absuelva a don Carlos José de los pedimentos de la misma, con expresa imposición a la actora de las costas causadas". Asimismo, el Procurador don Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de "Catalana de Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros", en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar, en su día, previos los trámites legales, sentencia desestimándola y absolviendo libremente a mi representada de las pretensiones de adverso, con imposición expresa a la demandante de las costas causadas".

5. - El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón dictó sentencia, en fecha 31 de julio de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente las demandas (sic) formulada por la representación de doña Sonia contra don Carlos José, "Catalana de Occidente, Sociedad Anónima de Seguros" y "Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros", debo condenar y condeno a los dos demandados citados en primer lugar a que abonen al actor la cantidad de once millones pesetas (sic), intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de esta resolución, y debo absolver y absuelvo a la otra demandada de las pretensiones contra ella deducidas a este juicio, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas".

6. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, en fecha 7 de diciembre de 2000, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Carlos José y "Catalana Occidente, S.A." y la adhesión formulada por doña Sonia frente a la sentencia dictada el treinta y uno de julio de 1999, por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, en los autos del que el presente rollo dimana, que se confirma, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada".

1º.- El Procurador don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la entidad mercantil "Catalana de Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros", interpuso, en fecha 24 de enero de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción del artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad y de la doctrina Jurisprudencial recogida en las SSTS de 7 de junio de 1994 y 28 de diciembre de 1998; 2º) por infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en las SSTS de 10 de noviembre y 16 de diciembre de 1997; 3º ) por violación del artículo 120.3 de la Constitución, toda vez que falta una motivación suficiente de las bases y la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia por la que dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida, dicte otra por la que se absuelva a nuestra patrocinada de la demanda rectora de esta litis, con imposición de las costas de instancia a la parte actora, acordando la devolución del depósito constituido".

2. - La Procuradora doña Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de don Carlos José, interpuso, en fecha 7 de febrero de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con base en el artículo 145 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por infracción y aplicación indebida del artículo 1902 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial que exige el reproche culpabilístico, contenida en las SSTS que se citan en el cuerpo del motivo, así como por aplicación indebida del artículo 10 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, e infracción de la jurisprudencia que dictamina que para determinar si el agente obró correctamente ha de estarse, además, al sector de la vida social en que la conducta se proyecta, doctrina que viene limpiamente enunciada en las SSTS de 12 de julio de 1988, 16 de diciembre de 1987 y 17 de diciembre de 1986, y, terminó suplicando a la Sala : " (...) Dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida con los pronunciamientos suplicados en el escrito de contestación a la demanda y cuantos correspondan conforme a derecho".

Admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Nicolás Álvarez del Real, en nombre y representación de doña Sonia, los impugnó mediante escritos de fecha 10 de marzo de 2004, suplicando a la Sala, que dicte en su día sentencia por la que desestime los recursos interpuestos, con expresa imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 23 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

El proceso del que este recurso trae causa se inicia por demanda interpuesta por Sonia - ahora parte recurrida- el 16 de noviembre de 1998, frente al médico-cirujano Carlos José, la sociedad "Catalana de Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros" -ahora partes recurrentes- y frente a "Mapfre Industrial Sociedad Anónima de Seguros".

La acción ejercitada era la de exigencia de responsabilidad civil médica en base a que como consecuencia de una anexectomía bilateral para la extirpación de ambos ovarios, que le fue practicada el día 11 de mayo de 1995 por el doctor don Carlos José, en el Hospital de Cabueñes de Gijón, sufrió en el curso de la intervención quirúrgica un atrapamiento del uréter izquierdo, lo que determinó que el día 24 de mayo tuviese que ser intervenida por el Servicio de Urología de dicho centro hospitalario, practicándosele una ureterosistomía izquierda, lo que le ha provocado un reflujo vesicoureteral izquierdo, y como consecuencia del mismo dos episodios de pielonefritis aguda izquierda, de igual modo se alega que como consecuencia de dicha intervención, la actora sufre una osteopenia aguda con riesgo de fracturas, conduciendo todo ello a una depresión endo- reactiva, todo lo cual ha determinado que la misma haya cesado en su trabajo de A.T.S., al pasar a situación de incapacidad permanente absoluta.

El Juzgado de 1ª Instancia estimó en parte la demanda condenando a Carlos José y a "Catalana de Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros" al abono como indemnización de daños y perjuicios a Sonia, la suma de once millones de pesetas y los intereses correspondientes.

Apelada dicha sentencia la Audiencia Provincial confirmó la misma en todos sus extremos.

RECURSO DE CASACIÓN DE Carlos José.

Por razones de lógica procesal, las que posteriormente se entenderán fácilmente, se procederá en primer lugar al estudio de este recurso.

El primer motivo de dicho recurso de casación utiliza la vía del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, y en base al artículo 145 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo.

El motivo debe ser desestimado.

Efectivamente no siendo aplicable por cuestión cronológica la nueva redacción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 10/2003, de 23 de diciembre, que establece la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, cuando además de demandar a la Administración se demanda a un particular, que es el caso que ahora se contempla; hay que tener en cuenta que para estas circunstancias y para la cuestión debatida es competente la jurisdicción civil.

Y en este sentido hay que tener en cuenta lo dicho por esta Sala en su sentencia de 30 de mayo de 2007, cuando en ella se afirma «La reforma llevada a cabo en la LOPJ por la LO 1998 (que resulta aplicable al caso enjuiciado en función de la fecha de presentación de la demanda, ya que se trata de una norma procesal) estableció una nueva redacción del artículo 9.4 LOPJ, con arreglo a la cual los tribunales y juzgados del orden contencioso-administrativo «conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional».

La nueva redacción del precepto, que desplazaba al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las demandas por responsabilidad patrimonial contra las Administraciones públicas en los supuestos de convergencia eventual de un particular en la producción del daño, suscitó inmediatamente la duda de si incluía el ejercicio de la acción directa contra el asegurador de la Administración, ya que en la época habían comenzado a incrementarse los seguros de responsabilidad civil concertados por las Administraciones públicas para cubrir los riesgos dimanantes de la prestación de servicios de su competencia.

El ATS (Sala de Conflictos) de 17 de diciembre de 2001 zanjó la cuestión en favor de la competencia de la jurisdicción civil. Dando por supuesta la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la acción directa contra el asegurador de la Administración (ya que no se hacía referencia al asegurador en el artículo expresado, sino sólo al particular que concurre a la producción del daño), consideró que en el caso de ejercicio de la acción conjuntamente contra la Administración y su asegurador, debía reconocerse la "vis attractiva" [fuerza atractiva] del orden jurisdiccional civil y para ello se apoyó, en síntesis, en: a) la relación de la acción directa contra el asegurador y de la facultad de ejercitarla conjuntamente con la acción dirigida contra la Administración con el derecho a la tutela judicial efectiva: «al optar por esta posibilidad [demandar a la Administración y al asegurador] que le reconoce el ordenamiento, el ciudadano reclamante está haciendo uso de su derecho a una mejor y mayor tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 24.1 de la Constitución». «Tal alternativa [obligar al perjudicado a entablar dos procesos distintos, ante dos Jurisdicciones diferentes, la Civil para la compañía aseguradora, y la Contencioso-administrativa para la Administración], al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones no del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y, en último término, un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva»; b) La falta de previsión en la LJCA 29/1998, de 13 jul., de normas para regular la demanda dirigida conjuntamente contra la Administración y el asegurador, dado que la solución a que llega resulta razonable «al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso contencioso- administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública»; y c) El hecho de que obligar al perjudicado a litigar ante la jurisdicción contencioso-administrativa obstaculizaría su derecho al ejercicio de la acción directa: «Dicha opción, esto es, la posibilidad de demandar conjuntamente al agente causante del daño, en este caso una Administración Pública y la compañía aseguradora del riesgo, contemplada por el ordenamiento jurídico como una garantía de los ciudadanos ante el incremento y gravedad de los riesgos que origina la convivencia, no puede ser desconocida por las normas procesales, obstaculizando, de facto, un derecho que le concede la norma».

El criterio de este ATS fue reiterado por los AATS (Sala de Conflictos) de 21 de octubre de 2002, 28 de junio de 2004 y, a "contrario sensu" [por inversión lógica], de 30 de marzo de 2004, y por la STS (Sala Primera) de 12 de diciembre de 2002.

Esta interpretación conduce a la consecuencia de que, en el periodo de vigencia de esta redacción de la LOPJ, el orden jurisdiccional competente para conocer de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Administración y su asegurador es el orden jurisdiccional civil y, a mayor abundamiento, la competencia de este orden jurisdiccional»

El segundo motivo de este recurso utiliza el cauce procesal del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por infracción del artículo 1902 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de autos -cita varias sentencias-.

El motivo debe ser estimado con las consecuencias que más tarde se dirán.

En efecto, siendo un incontrovertido dato que en la actuación del médico no hubo infracción en la "lex artis", y que la reprochabilidad sólo puede basarse en la no intervención de un consentimiento informado.

Y sobre esto hay que traer a colación el "factum" determinado en la sentencia recurrida en el que se afirma que Sonia firmó su consentimiento a un impreso informativo de las posibles consecuencias de la intervención quirúrgica emitido por el Hospital de Cabueñes, en el que se designaba al doctor interviniente como posible cirujano "ad hoc" junto a otro médico de la misma especialidad.

Y aquí ya entra en juego dentro del área de los sujetos de la información, quien ha de ser el sujeto activo informador, y en este aspecto hay que decir que el artículo 10.1 se refiere a "facultativo" como el que proporciona la información al paciente antes de recabar el consentimiento escrito, pero en el apartado 3 del mismo precepto señala: "El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información". Hay que estimar por ello que la información previa al consentimiento puede prestarse tanto por el médico responsable (médico responsable es el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales, artículo 3 como por el que debe practicar "la actuación en el ámbito de la salud del paciente".

O sea que con un solo informador es suficiente, cuando el informe radica en la actuación de la entidad sanitaria, ya que más exigencias llevaría al absurdo como dice la parte recurrente, no cabe esperar que, a la vista de cada intervención quirúrgica que se avecina, procedan cada uno de los llamados a intervenir tanto en ella como en sus pruebas previas y posteriores, como son el ginecólogo, el cirujano, el anestesista o el analista, a redactar bajo su propia e individual iniciativa una información escrita de los riesgos que a su personal juicio le conciernen, sino, al contrario, es lo procedente y ajustado a las invocadas circunstancias, que tales informaciones sean conjuntamente ofrecidas por la entidad sanitaria responsable de la prestación con arreglo a criterios uniformes, generalmente aceptados y conformes con el dictado legal.

De todo lo cual se infiere que en el presente caso la paciente en cuestión firmó su consentimiento a someterse a la operación quirúrgica -que se efectuó con arreglo a las normas de la "lex artis" -después de haber sido informada por el centro hospitalario.

Estimando el motivo anterior por razones obvias no será preciso entrar en el estudio del RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA ENTIDAD "Catalana de Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros", y que esta Sala al asumir la instancia debe absolver a esta última entidad, así como Don Carlos José y por añadidura a la aseguradora "Mapfre Industrial Sociedad Anónima de Seguros".

En materia de costas procesales no se hará expresa imposición de las mismas ni en la primera instancia -cierta complejidad en el tema debatido-, ni en la apelación ni en este recurso de casación, todo ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 523, 710 y 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español