STS, 26 de Abril de 2007
| Ponente | MARGARITA ROBLES FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:3028 |
| Número de Recurso | 8122/2002 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil siete.
Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 8122/02 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de D. Cesar y otros contra sentencia de fecha 28 de Junio de 2.002 dictada en el recurso 944/99 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Siendo parte recurrida la representación procesal del Colegio de Abogados de Alcalá de Henares, el Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid, el Colegio de Abogados de Madrid y la Comunidad de Madrid.
La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Cesar y otros, con las resoluciones impugnadas en los presentes autos y expresadas en el fundamento jurídico primero por ser las mismas conformes a Derecho."
Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Cesar, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación sin especificar al amparo de qué precepto lo hacen, por entender vulnerado el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción
Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que declare la nulidad radical o, en su caso, la anulabilidad del apartado 2 de la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 62/1999 .
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.
Habiendo formalizado el trámite conferido todos los recurridos en los términos que expusieron en sus respectivos escritos, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 18 de Abril de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala
Por la representación de D. Cesar, D. Juan María, Dña. María Inés, D. Lucas, D. Alfredo, D. Rogelio, Dña. María Virtudes y D. Darío, se interpone recurso de casación contra sentencia dictada el 28 de Junio de 2.002 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquellos contra el Decreto de la Consejería de la Presidencia de la Comunidad de Madrid 62/99 de 9 de mayo, por el que se crea el Consejo de Colegio de Abogados de la Comunidad de Madrid, así como contra la Resolución de 7 de octubre de 1999 de la Secretaría General Técnica por la que se publican los Estatutos de dicho Consejo..
El recurso de casación se limita a impugnar la sentencia recurrida unicamente en cuanto en ella se desestima la pretensión de que se declare la nulidad del párrafo 2º de la Disposición Transitoria segunda de dicho Decreto, respecto de la cual, y en el escrito de conclusiones de los recurrentes, se alegaba que incurría en desviación de poder. En relación a tal alegación realizada en la instancia y a la que luego se refiere exclusivamente el motivo de recurso, la Sentencia de instancia razona en su fundamento jurídico séptimo, en los siguientes términos:
"SEPTIMO.- También debe perecer el motivo relativo a la falta de firmeza de los acuerdos favorables de los Colegios afectados a la aprobación de todo lo actuado por sus Juntas de Gobierno, en cuanto que, la interposición de un recurso contencioso-administrativo frente a los acuerdos antes mencionados de fecha
12.12 y 17.12.1998 no suspende la eficacia de los mismos. En consecuencia, y por todo lo expuesto ha de correr una suerte desestimatoria la impugnación de dicho Decreto, y en concreto de su Exposición de motivos (por carecer de valor normativo y tener un mero alcance interpretativo), como de las Disposiciones Transitorias 1ª.1 y 2ª.1 en cuanto facultan al Consejo de Colegios a ratificar lo actuado, careciendo tales
disposiciones de vicio alguno por desviación de poder (art. 63.2 Ley 30/92 ) pues de su contenido no se deduce que se persigan fines contrarios a los que prevé el ordenamiento jurídico, prueba que incumbiendo a los actores no se ha aportado a los presentes autos."
Los actores formulan un único motivo de recurso sin precisar al amparo de qué precepto lo hacen, argumentando que la sentencia de instancia vulnera el art.70.2 de la ley jurisdiccional, vulneración que se habría producido al no haber apreciado el Tribunal "a quo" la desviación de poder que fue alegada por los recurrentes para solicitar la nulidad radical o en su caso la anulabilidad del apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 62/1999 de la Comunidad de Madrid .
Alegan los actores que la desviación de poder no solo se produce cuando los actos administrativos persigan fines contrarios al Ordenamiento jurídico, sino también cuando tales fines son distintos de los fijados por dicho Ordenamiento y considera que el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda persigue una finalidad distinta de la prevista en la norma habilitante que es el art. 22.2 de la Ley 19/97 de Colegios profesionales de la Comunidad de Madrid, que atribuye al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, la creación mediante Decreto de los Consejos Autonómicos de Colegios profesionales, sin que pueda, en la Disposición Transitoria Segunda (apartado2 ) darse cobertura a la actuación de un órgano anterior nacido de una decisión del Consejo General de la Abogacía en la que nada tuvo que ver la Comunidad de Madrid, única que era competente para decidir la creación de un Consejo de Colegios.
Para la resolución del motivo de recurso, que plantea la vulneración del art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción,por parte del párrafo 2 de la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 62/99 de la Comunidad de Madrid, ha de partirse del tenor de la misma que dice:
"2.- Una vez constituido su Organo de Gobierno, el Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid, en el ámbito de sus funciones, podrá confirmar en su caso y si procediere, los actos adoptados por el Órgano procedente y de igual denominación que ha venido funcionando hasta la fecha como Órgano desconcentrado del Consejo General de la Abogacía española".
No está tampoco de más precisar cuales son, según reiterada jurisprudencia, las notas que caracterizan la desviación de poder, por todas citaremos las sentencias de 14 de Junio de 2.005 (Rec.85/2003) y 14 de Junio de 2.006 (Rec. 2557/2003 ), donde se señalan como tales notas caracterizadoras:
"
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El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto; (art. 1.2 LJ).
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La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; (SSTS. 5ª, 5-10-83 y 3-2-84 ).
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Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues "si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma..."; (STS. 5ª, 8-11-78 ).
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La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición "que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado", (STS. 5ª, 10-11-83 ), lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder"; (STS. 5ª, 30-11-81 )
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En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - artículo 1253 CC - deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma"; (STS. 4ª, 10-10-87 ).
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La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS. 4ª de 23 de junio de 1987, la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra"; (FD. 4º).
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Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio" STS. 3ª. 4ª, de 28-4-92 ). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella" (STS. 5ª, 24-5-86 y STS. 3ª 11-10-93 )"
Los recurrentes entienden que el apartado 2º de la Disposición Transitoria Segunda va más allá de la norma habilitante por muy estimable que sea su intención, pues según el art. 22 de la Ley de Colegios 19/97 de la Comunidad de Madrid esta es la única competencia para decidir la creación de un Consejo de Colegios, mientras que en el precepto impugnado se estaría dando cobertura a las actuaciones de un órgano anterior, nacido de un Consejo General de la Abogacía, en cuyo origen nada tuvo que ver la Comunidad de Madrid, y que por tanto, habría sido creado por órgano incompetente.
Queda documentalmente acreditado que por Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid en sesiones de 27 y 28 de septiembre de 1996 se constituye el Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid. Y en virtud de los Acuerdos de los Decanos de los Colegios de Abogados de Madrid y Alcalá de Henares de 25 de octubre de 1996 se da trámite a los acuerdos de sus respectivas Juntas de Gobierno para ante el Consejo General de la Abogacía Española a efectos de su aprobación y delegación de competencias en el Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid.
Por Acuerdo del Consejo General de la Abogacía Española de 13 de diciembre de 1996 se aprueban las normas de competencia y funcionamiento así como los Estatutos del Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid y se delegan competencias para que este órgano resuelva recursos ordinarios, incluso en materia disciplinaría contra acuerdos de los Colegios de Abogados de Madrid y Alcalá de Henares. La Ley 19/1997, de 11 de julio de la Comunidad de Madrid reguladora de los Colegios Profesionales en su art. 22 establece:
"1.- Los Colegios Profesionales correspondientes a una misma profesión cuyo ámbito territorial sea inferior al de la Comunidad de Madrid podrán constituir el correspondiente Consejo de Colegios de Madrid, sin perjuicio de lo previsto en la disposición transitoria tercera .
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- La creación exigirá el acuerdo favorable de los Colegios afectados y se hará mediante Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.
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- Los Consejos de Colegios tendrán personalidad jurídica desde que, estando en vigor el Decreto de creación, se constituyan sus órganos de gobierno.". El Decreto 62/99 de 6 de Mayo cuya disposición transitoria 2ª ahora se impugna, crea el Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid. En su Exposición de Motivos se dice:
La Ley 19/1997, de 11 de julio (LCM 1997\243), de Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid, prevé en el apartado 1 de su artículo 22 que los Colegios Profesionales correspondientes a una misma profesión, cuyo ámbito territorial sea inferior al de la Comunidad de Madrid, podrán constituir el correspondiente Consejo de Colegios de Madrid.
En relación con la profesión de Abogado, existen en esta Comunidad Autónoma dos Colegios Profesionales: el Colegio de Abogados de Alcalá de Henares, cuyo ámbito de competencias se extiende al territorio del partido judicial de Alcalá de Henares, y el Colegio de Abogados de Madrid, que extiende sus competencias al resto del territorio de esta Comunidad Autónoma.
Las Juntas de Gobierno de ambos Colegios acordaron en su día, con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 19/1997, de 11 de julio, de Colegios Profesionales, la creación del Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid. Dicha iniciativa fue posteriormente ratificada, junto con los Estatutos del referido Consejo, por la Junta General Extraordinaria del Colegio de Abogados de Alcalá de Henales de 12 de diciembre de 1998 y la Junta General Extraordinaria del Colegio de Abogados de Madrid de 17 de diciembre del mismo año.
El presente Decreto se dicta de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 22, de la Ley 19/1997, de 11 de julio, en virtud del cual la creación de los Consejos Autonómicos de Colegios se hará en todo caso mediante Decreto del Gobierno de la Comunidad de Madrid. En este ámbito territorial y profesional debe reconocerse, como precedente del Consejo que mediante este Decreto se crea el denominado Consejo de Colegios de la Comunidad de Madrid que ha venido funcionando hasta la fecha como órgano desconcentrado del Consejo General de la Abogacía Española, existiendo cierta continuidad en el ejercicio de sus funciones que aconseja la inclusión de una disposición transitoria que regule una solución de continuidad entre el órgano preexistente y el nuevo Consejo de Colegios.
Sin perjuicio de lo anterior, se prevé expresamente, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 22 de la Ley 19/1997, de 11 de julio, que el Consejo Autonómico creado por este Decreto tendrá personalidad jurídica desde que, estando en vigor el presente Decreto, se constituyan formalmente sus órganos de gobierno.
Del propio tenor de la Exposición de Motivos del Decreto 62/99 y de la regulación en él contenida, resulta que en el mismo se hace una mención expresa a la necesidad de que haya una solución continuada entre el denominado Consejo de Colegios de la Comunidad de Madrid y el nuevo Consejo que se crea en el Decreto, y esta es la razón de la regulación que se contempla en el párrafo 2º de la Disposición Transitoria impugnada, que por tanto no se basa en una oculta intención, ni tiene una causa ilícita, ni se ha dictado con una finalidad distinta a la pretendida ni por el Decreto 62/99, ni por el art. 22 de la Ley 19/97. Por todo ello y a la vista de la jurisprudencia que antes hemos citado, resulta obvio que no cabe apreciar la desviación de poder pretendida por los recurrentes, y más si tenemos en cuenta que la Disposición Transitoria Segunda no establece una confirmación automática de todos los actos adoptados por el órgano procedente, sino que se limita a prever la posibilidad de que el Órgano de Gobierno del Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid, creado por el Decreto 62/99, en el ámbito de sus funciones, en su caso y siempre que fuera procedente, pueda confirmar los actos adoptados por el órgano desconcentrado del Consejo General de la Abogacía Española.
El motivo de recurso ha de ser desestimado.
La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a los recurrentes, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de cada una de las contrapartes se refiere.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Cesar, D. Juan María
, Dña. María Inés, D. Lucas, D. Alfredo, D. Rogelio, Dña. María Virtudes y D. Darío, contra Sentencia dictada el 28 de Junio de 2.003 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con condena en costas a los recurrentes, con la limitación establecida en el fundamento jurídico quinto. Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publica ha sido la anterior Sentencia por la Excma.Sra.Ponente Dña.Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, de lo que como Secretario, certifico.
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