STS, 12 de Enero de 2001

La Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, dependiente de la Dirección General de Carreteras, aprobó el Anexo VIII del Concurso restringido y criterios objetivos para la selección de contratistas, teniendo en cuenta, entre otras determinaciones en el referido Anexo VIII, las siguientes determinaciones:

1. En el apartado relativo a los criterios objetivos para la selección, se señalaban la puntuación exigible, haciendo referencia, en general a 0 a 4 puntos, en ámbito geográfico próximo, 0 a 14 puntos y en ámbito de la Comunidad Autónoma, 0 a 12 puntos.

2. En el capítulo de efectivos personales de la empresa, acreditado mediante documentos TC1 y TC2 o documento similar de la Seguridad Social, en relación con la cifra global de negocios, se hacía contemplar, en el ámbito provincial de 0 a 10 puntos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de 0 a 8 puntos y en el ámbito nacional de 0 a 2 puntos.

3. En relación con el valor de los medios, instalaciones y la cifra global de negocio, se hacía constar, en cuanto al valor de las oficinas técnicas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de 0 a 8 puntos y en cuanto al ámbito geográfico próximo al objeto del contrato, de 0 a 12 puntos.

4. También se señalaba que respecto del valor de los laboratorios de materiales y dotación de maquinaria, instalaciones fijas o móviles en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, era de 0 a 5 puntos y en el ámbito geográfico próximo al objeto del contrato, de 0 a 5 puntos.

5. Finalmente, en el ámbito de la valoración de la experiencia, independencia e implantación, con un máximo de puntuación de 20 puntos, se hacía constar que la experiencia en trabajos descritos, en general, en Andalucía era de 0 a 3 puntos y con la Dirección General de Carreteras de 0 a 7 puntos.

TECNIBERIA, Asociación Española de Empresas Consultoras de Ingeniería Civil impugna, al amparo de la Ley 62/78 de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, las determinaciones que se contienen en los Anexos del Pliego de Cláusulas Generales referido, habiendo sido parte en el proceso de la Ley 62/78 la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal y la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 24 de mayo de 1996, contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad TECNIBERIA, Asociación Española de Empresas Consultoras de Ingeniería Civil, contra la Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía, por la que se anuncia la contratación de consultoría por el procedimiento restringido mediante la forma de concurso, del contrato de apoyo técnico integrado al servicio de carreteras de diversas Delegaciones Provinciales y, en consecuencia, anulamos los criterios y baremos de puntuación que se han transcrito en el fundamento de derecho primero y que son los establecidos en los números 1, 2 y 3 del apartado "Solvencia técnica", de los criterios objetivos para la selección, así como los contenidos en el apartado c) "Valoración de la experiencia, independencia e implantación", experiencia del Consultor en los trabajos descritos en este pliego, dentro de los criterios objetivos para la adjudicación, contenidos en el Anexo VIII de la citada Resolución de la Dirección General de Carreteras de la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía, publicada en el BOE de 4 de enero de 1996, con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

En el fundamento jurídico primero de la indicada resolución, después de concretarse el ámbito de aplicación del procedimiento de la Ley 62/78, se establece literalmente: "La impugnación se contrae a la valoración que se otorga en el mencionado Anexo VIII a los criterios objetivos para la selección en el apartado denominado "Solvencia técnica", números 1, 2 y 3, en los que sobre una puntuación máxima de 80 puntos se establece el siguiente baremo de evaluación:

1. ) Personal técnico de la empresa, acreditado mediante TC2 o documentos de la Seguridad Social, en relación con la cifra global de negocio: En general, de 0 a 4 puntos; en ámbito geográfico próximo, de 0 a 14 puntos; en ámbito de la Comunidad Autónoma, de 0 a 12 puntos.

2. ) Efectivos personales de la empresa, acreditados mediante documentos TC1 y TC2 o documento similar de la Seguridad Social, en relación con la cifra media global de negocios: provincial, de 0 a 10 puntos; Comunidad Autónoma, de 0 a 8 puntos; nacional, de 0 a 2 puntos.

3. ) Valor de los medios, según documento oficial, alta en industria, balance oficial, etc, instalaciones fijas o móviles en relación con la cifra global de negocios: a) Valor de las oficinas técnicas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de 0 a 8 puntos; geográfico próximo al objeto del contrato, de 0 a 12 puntos. b) Valor de los laboratorios de materiales y dotación de maquinaria e instalaciones fijas o móviles en el ámbito de la Comunidad Autónoma, de 0 a 5 puntos; geográfico próximo al objeto del contrato, de 0 a 5 puntos y asimismo, dentro de los criterios objetivos para la adjudicación, se extiende la impugnación al apartado c), titulado "Valoración de la experiencia, independencia e implantación": máxima puntuación 20 puntos. Con respecto al apartado "Experiencia del consultor en trabajos descritos en este pliego", máxima puntuación 10 puntos, en cuanto otorga la siguiente valoración: General en Andalucía, de 0 a 3 puntos y con la Dirección General de Carreteras de 0 a 7 puntos.

Ha interpuesto recurso de casación la Junta de Andalucía. Se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de TECNIBERIA, e igualmente, se opone a la prosperabilidad del recurso el Ministerio Fiscal.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2001.

El primero de los motivos de casación de la Junta de Andalucía se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.2 de la LJCA, por incompetencia e inadecuación del procedimiento, considerando la parte recurrente que es inadecuada la utilización del procedimiento de la Ley 62/78 sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, citando en apoyo de su pretensión las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio y 19 de mayo de 1995, la aplicación en el derecho interno de las sentencias del Tribunal Constitucional 141/93 y 186/93, refiriéndose a la aplicabilidad de los criterios del Derecho Comunitario Europeo e igualmente, comprendiendo las sentencias de 11 de marzo de 1988, 12 de febrero de 1989 y 26 de octubre de 1991.

El análisis de este primer motivo de casación no resulta estimable en la cuestión examinada si revisamos los antecedentes del proceso contencioso-administrativo tramitado al amparo de la Ley 62/78, en el que también se planteó esta cuestión, habiendo sido dictado por la Sala de Instancia el Auto de 4 de febrero de 1996, que no estimaba el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 17 de enero de 1996, que había tenido por interpuesto el recurso contencioso- administrativo al amparo de la Ley 62/78, considerando que se pretendía impedir una protección jurisdiccional, adelantando a la admisión a trámite del recurso la resolución del fondo sobre la presunta vulneración de la Constitución, lo que no resultaba procedente, por lo que entendió la Sala de instancia que había de asumirse la tramitación del proceso al amparo de la Ley 62/78.

Este criterio aparece avalado por el planteamiento razonable de una pretensión ejercitada cuando versaba sobre un derecho fundamental, y lo discutible era determinar si el clausulado, especialmente en el Anexo VIII, dentro de los capítulos referidos a la solvencia técnica, a los efectivos personales, al valor de las oficinas técnicas, al valor de los laboratorios y a la valoración de la experiencia, resultaban acomodados al artículo 14 de la Constitución, en la medida en que se utilizaban unas bases baremadas, dando prevalencia a la proximidad de las empresas a la Junta de Andalucía o su residencia en Andalucía, llegándose a la consideración por este Tribunal y la Sala de instancia, al tramitar el proceso al amparo de la Ley 62/78, que no incurrieron en ninguna vulneración del artículo 95.1.2 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92, por no tratarse de una inadecuación de procedimiento.

En efecto, la Ley 62/78, en desarrollo del artículo 53.2 de la Constitución, ha sido el instrumento provisional, después incluido como procedimiento autónomo dentro del artículo 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que no se encontraba en vigencia cuando se producen los hechos, para la protección de las vulneraciones que afectan a los derechos y libertades fundamentales, prevenidos en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, pues a esta conclusión es forzoso llegar partiendo de la naturaleza y análisis de la cuestión debatida, siendo de tener en cuenta los criterios jurisprudenciales que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional (STC 12/82, de 31 de marzo y 31/84, de 7 de marzo, entre otras), ponen de relieve al considerar que la vía utilizada es la que marca la Ley de Protección de Derechos Fundamentales, cuando se ejercita una pretensión en la que el elemento cualificador es una eventual lesión de un derecho para el que está abierto el proceso y la resolución que estatuye sobre el procedimiento, califica al mismo tiempo el derecho esgrimido, lo que ha sucedido realmente en la cuestión examinada.

No resultan estimados los razonamientos de la parte recurrente en casación, con especial referencia a la jurisprudencia que invoca:

1. La sentencia de 3 de julio de 1995 es inaplicable a la cuestión debatida, puesto que se refiere a la relevancia constitucional de actos denegatorios del régimen de conciertos en materia educativa, que nada tienen que ver con la cuestión examinada.

2. La sentencia de 19 de mayo de 1995, invocada igualmente por la parte recurrente en casación, tampoco es determinante de la estimación de la inadecuación del procedimiento, siendo en esta sentencia en donde se recoge reiterada jurisprudencia de esta Sala (Autos de la Sala Tercera, Sección Séptima de 26 de abril de 1994, 12 de julio de 1990, 23 de julio de 1990, 17 de julio de 1993, 19 de julio de 1993, 26 de abril de 1994, 29 de abril de 1994, 10 de mayo de 1994 y 28 de junio de 1994 y sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 1993 y 21 de febrero de 1994) que consideran que cuando se trata de un planteamiento razonable, porque la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, con independencia de que, posteriormente, el análisis de la cuestión conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho invocado, es procedente la utilización de la vía de protección de derechos fundamentales, siguiendo también el criterio de la sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 6 de mayo de 1994.

3. Se invoca por la parte recurrente la sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, en la que, expresamente y tratándose de un conflicto de competencia promovido por el Gobierno Vasco en relación con el Real Decreto 2528/86, que modifica el Reglamento General de Contratación para adaptarlo al Real Decreto Legislativo 931/86, se reconoce que en el ámbito de la contratación administrativa han de regir los principios de publicidad e igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones públicas, objetivo que se refuerza al adaptarse nuestro Derecho interno al ordenamiento y Directivas de la Unión Europea, lo que provoca en el sistema jurídico la redacción del Real Decreto Legislativo 931/86 y la modificación del Reglamento de Contratación examinado en el referido conflicto y es evidente que las medidas recurridas afectaban a la indicada libertad de concurrencia de las Empresas.

4. Tampoco resulta de incidencia en la cuestión examinada, la jurisprudencia que invoca la parte recurrente con relación a la sentencia 186/93 del Tribunal Constitucional, por cuanto que ésta se refiere al análisis del recurso de inconstitucionalidad de la Ley 1/86 de 2 de mayo, sobre la Dehesa en Extremadura, especialmente en su artículo 20, que nada tiene que ver con la cuestión examinada, teniendo en cuenta, además, que la afirmación que se contiene en dicha sentencia respecto del principio de igualdad que no impone ni que todas las Comunidades ostenten las mismas competencias, ni menos aún que tengan que ejercerlas de una determinada manera se está refiriendo a un ámbito de distribución competencial que no incide directamente en la cuestión examinada.

5. Finalmente, la incidencia de las sentencias de 1 de marzo de 1988, 12 de febrero de 1989 y 26 de octubre de 1991, que se invocan por la parte recurrente en este motivo, no resultan de aplicación puesto que se refieren a listas de barcos y días de pesca, en relación con la aplicación del Derecho Comunitario, reconociéndose en aquellos supuestos que no existía vulneración del artículo 14 de la Constitución, lo que no constituye un precedente de especial relevancia en la cuestión planteada.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del primero de los motivos del recurso de casación.

El segundo de los motivos de casación en que se basa la Junta de Andalucía, se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la infracción del artículo 14 de la Constitución, por entender que la sentencia recurrida vulnera el indicado precepto. En este motivo se alude por la parte recurrente a los principios rectores de la nueva Ley 13/95 de contratación de las Administraciones Públicas, haciéndose referencia al principio del interés público y buena administración del artículo cuarto, a la solvencia económica financiera y técnica del contratista del artículo 15, a las mejores condiciones económicas en la fijación de precios del artículo 14, a la determinación del objeto del contrato y economía del gasto público en aplicación de los artículos 13 y siguientes, lo que determina que esta parte concluye estimando que el Anexo VIII cita la importancia de la ubicación basada en la proximidad de los medios o instalaciones de la empresa, llegándose a la conclusión de que la concreción de tales criterios no es desproporcionada ni vulneradora del artículo 14 de la Constitución, lo que no estima la sentencia recurrida.

Estos razonamientos inciden en un juicio de legalidad, sin relevancia en el ámbito de protección de los derechos fundamentales y no son determinantes de la apreciación del motivo alegado, del que disienten la representación procesal de TECNIBERIA y el Ministerio Fiscal, al formular el escrito de oposición al recurso de casación.

La sentencia impugnada considera que el tema de fondo que determina que los criterios objetivos para la selección y adjudicación y el baremo de puntuación establecido por la Administración Autonómica para la adjudicación de los contratos por el procedimiento restringido, en la modalidad de concurso, vulneran el derecho fundamental de igualdad, basado en el artículo 14 de la Constitución, al establecerse un baremo de puntuación excesivo o desproporcionado, que se basa en el arraigo o radicación territorial, lo que produce la discriminación de las empresas aspirantes en las que no concurra el factor de radicación geográfica, llegándose a sentar en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, entre otros, los siguientes razonamientos:

1. Se detecta que los criterios para valorar la solvencia técnica tienden a la radicación de elementos personales y materiales de la empresa en el territorio donde haya de ejecutarse el contrato, pues se premia de forma creciente el ámbito autonómico y provincial, basándose en los criterios de la implantación geográfica de la empresa, pues una de ámbito provincial referido al lugar de ejecución del contrato puede sumar sobre 80 puntos el máximo de 41 y en el ámbito nacional, únicamente 6 puntos.

2. En los criterios objetivos para la adjudicación, la experiencia en la contratación pública se puntúa limitada al ámbito de la Comunidad Autónoma en un máximo de 3 puntos sobre 10 y con la Dirección General del Gobierno Autónomo, hasta 7 puntos sobre 10, lo que supone que conjugando esta puntuación con la total que pudiera obtenerse en aplicación de los criterios objetivos para la selección, incluyendo los baremos por solvencia técnica, financiera y económica, resulta que una empresa de radicación provincial podría contar con 41 puntos más otros 8 por tener inmovilizado en instalaciones productivas en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

3. Contaría la empresa de radicación en el ámbito de la Comunidad de Andalucía con 41 puntos, añadiéndose que la solvencia de la empresa, conforme al informe de las Instituciones financieras, en relación con la cifra media en negocios globales de los últimos ejercicios y el neto patrimonial de la empresa en relación con la cifra media en el negocio global de los dos últimos ejercicios, se valora con arreglo a un baremo de premio inferior al de la radicación territorial, de 0 a 3 puntos.

4. En suma, en la práctica, los méritos preferentes basados en la implantación territorial, provincial o autonómica y en la experiencia en contratos anteriores suscritos en la Comunidad, adquieren el rango determinante para la selección y adjudicación, con clara discriminación de las empresas que pudiendo acceder a la selección por su solvencia económica, financiera y técnica, no pueden puntuar por carecer del arraigo territorial local o autonómico.

5. Se concluye estimando que la puntuación que se concede a los criterios referidos resultan irrazonables y desproporcionados, atendiendo su desconexión con verdaderos criterios objetivos de solvencia técnica, económica y financiera y suponen en la práctica la exclusión de empresas en las que no concurre el suficiente grado de vinculación local territorial, por lo que, a juicio de la sentencia recurrida, nos hallamos ante un claro trato discriminatorio que vulnera la exigencia de igualdad en la contratación pública.

Este criterio aparece avalado, además de no estimarse suficientemente fundamentados los criterios de la parte recurrente, carentes de relevancia constitucional si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones:

1. El principio de igualdad, que lo es en la Ley y ante la Ley, y el artículo 14 de la Constitución significa que los ciudadanos han de ser tratados de modo igual en la Ley, de lo que se deriva la interdicción de diferenciaciones normativas que sean arbitrarias o desproporcionadas y estén carentes de la necesaria justificación objetiva y razonable, como ha reconocido reiterada jurisprudencia constitucional (sentencias constitucionales 29/87, 114/87, 209/88) y tal criterio de igualdad en la norma de aplicación o criterio básico de selección, como sucede en este caso, impide la diversificación por un mero voluntarismo selectivo, como el de la cuestión planteada, puesto que se atiende como criterio prioritario al de la radicación territorial, dando prevalencia en los baremos asignados, como reconoce la sentencia recurrida en un juicio de valoración no susceptible de enjuiciamiento en sede casacional, a la proximidad y localización en la Comunidad Autónoma de las empresas, en evitación de criterios como la adecuada solvencia técnica, económica y financiera que han de ser manifestados por éstas, lo que configura un supuesto de desproporción patente y sin atención a las reglas de la necesaria proporcionalidad, como ya reconoció el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico sexto de la sentencia 209/88.

2. Este Tribunal y la jurisprudencia constitucional (por todas, en STC 75/83 y 86/85) han declarado con reiteración que el artículo 14 impone que ante situaciones no desiguales, la norma o criterio de aplicación debe ser idéntica para todos, comprendiendo en sus disposiciones y previsiones la evitación de las desigualdades, puesto que se proscribe la distinción infundada o la discriminación y esa evitación de diferenciación, carente de justificación objetiva y razonable, no ampara la falta de distinción cuando los supuestos son desiguales, ésto es, el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato, siendo ajeno al ámbito del precepto constitucional la llamada discriminación por indiferenciación a que se refiere reiteradamente el Tribunal Constitucional en sentencias 86/85 (fundamento jurídico tercero) y 19/88 (fundamento jurídico sexto).

   La conclusión que se obtiene de los anteriores razonamientos y de la aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes, resultan totalmente asumibles por la sentencia de instancia, cuyos criterios procede mantener, partiendo de las siguientes consideraciones:

1. Las distinciones introducidas en los baremos no responden a un criterio objetivo ni a una finalidad que nada pueda reprocharse desde el punto de vista constitucional, al existir una prevalencia de criterios territoriales o de proximidad que, en todo caso, inciden en la causación de una discriminación sin razonamiento objetivo.

2. Las consecuencias que se derivan de la cuestionada delimitación en el contenido del Anexo VIII, como reconoce la sentencia recurrida, adolecen de una desproporción que es constitucionalmente rechazable porque implican un resultado constitucional desmedido, desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución.

Por último, de admitirse el criterio de la parte recurrente, se produciría el claro incumplimiento de los principios rectores de la nueva Ley de Contratación de las Administraciones Públicas que se invocan en el motivo, puesto que los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de oportunidades inspiran la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Ley 13/95, de 18 de mayo y hoy Real Decreto Legislativo, Texto Refundido 2/2000, de 16 de junio), por la previsión que se contiene en el artículo 13 de la Ley, que establece la sumisión al principio de publicidad e igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública, al considerar que en el Anexo VIII prima el principio de conexión territorial, puesto que los razonamientos que se contienen en la sentencia impugnada garantizan el interés público, articulando tres principios cardinales de la licitación, cual es el de la publicidad, la competencia y la igualdad de oportunidades, que quedaría menguado de primar el criterio de la territorialidad, por lo que procede desestimar el motivo.

Finalmente, la jurisprudencia de este Tribunal (por todas, la sentencia de 29 de noviembre de 1988), reconoce que el principio de igualdad entre todos los ciudadanos no exige la absoluta prohibición de un tratamiento diferente en función de las distintas circunstancias concurrentes, pero sí impone la interdicción de una discriminación entre personas, categorías o grupos que se encuentren en la misma situación y ha declarado como criterios prevalentes los siguientes:

1. El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, con abstracción de cualquier elemento diferenciador de trascendencia jurídica.

2. Entre los casos confrontados ha de existir una igualdad sustancial y no un puro parecido, ya que dicho principio ha de entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Como conclusión hay que subrayar que es principio fundamental del sistema jurídico y de la Constitución el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, que aspira a que la actuación de la Administración opere con racionalidad y en defensa de los intereses generales, en desarrollo del artículo 103.1 de la Constitución, lo que también determina que los participantes en el concurso, teniendo en cuenta el control de la discrecionalidad asumido por esta Sala, aparezca suficientemente adecuado al ordenamiento jurídico y explicitando las razones que determinan la selección con criterios debidamente justificados, lo que no sucede en la cuestión examinada, al primar indebidamente los criterios de proximidad territorial o de residencia en la Comunidad Autónoma Andaluza, que han sido debidamente corregidos por la sentencia recurrida, cuyos criterios procede confirmar.

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.