STS, 29 de Junio de 2001

El día 31 de marzo de 1998, el Juzgado de lo Social número 15 de Madrid, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON Jose Pablo Y OTROS, contra el INSALUD y la UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID, en reclamación de cantidad, en la que como hechos probados los siguientes hechos probados: " PRIMERO.- Los demandantes son catedráticos y profesores titulares de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense asistenciales en Hospitales vinculados con la Universidad o cencertados con la Universidad Complutense. SEGUNDO.- Como consecuencia de la doble actividad, perciben una nómina de la Universidad Complutense y la otra de la Seguridad Social, con los conceptos y cantidades que figuran en las nóminas incorporadas en autos, dándose por reproducidas.- TERCERO.- A los demandantes se les ha dejado de abonar, los conceptos y cantidad que integraban la llamada nómina hospitalaria, que les hacía efectiva el Instituto Nacional de la Salud por las plazas sanitarias que desempeñaban en la prestación de asistencia sanitaria de los enfermos de la Seguridad Social en los Hospitales Clínico de San Carlos y 12 de octubre. CUARTO.- Por acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de diciembre de 1988 y, antes, sin acuerdo, desde el 31 de diciembre de 1986 dejaron de percibir los actores del Hospital Clínico "San Carlos", el sueldo base y las gratificaciones extraordinarias que les pagaba el Insalud, a través del Hospital con base en el art. 1º del R.D. 644/1988, de 3 de junio, declarado después nulo por la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992. Por efecto de dicho art. 1 del R. D. citado y del acuerdo del Consejo de Ministros, se dejaron de abonar a todos los actores, después, los demás emolumentos que les pagaba el Insalud vía Hospitales, en las fechas que se indican en la demanda por cada mes, pero sustituyendo dichos emolumentos por un complemento de productividad, que se incluyó en la nómina de la Universidad, cifrado como "código 57", a cargo de la Seguridad Social, como dispuso el art. 1, párrafo 2º, de dicho R.D. 644/1988. QUINTO.- La Sala Tercera Sección Séptima del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha 21 de octubre de 1992 en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 311/90, por la que en su Fallo, se declara la nulidad del art. 1º del Real Decreto 644/1988 de 28 de junio, que autorizaba a las Universidades y a las Instituciones Sanitarias a establecer el sistema de "nómina única", consideraban a quienes tuvieran plaza docente y plaza asistencial como titulares de "plaza vinculada" aún cuando no se hbieran celebrado los Conciertos para las respectivas instituciones. Dicho artículo establecia: Se modifica el apartado dos de la disposición transitoria del Real Decreto 1558/1986, de 28 de junio, por el que se establecen las bases generales del régimen de conciertos entre las Universidades y las Instituciones Sanitarias, que queda redactado como sigue: Dos, En tanto se suscriben los conciertos a que se refiere el presente Real Decreto, los Catedráticos y Profesores titulares d elas Facultades de Medicina y Farmacia y de las Escuelas Universitarias de enfermería no precisarán autorización de compatibilidad para su complementaria actividad asistencial en el Hospital de la Universidad o concertado con la misma que corresponda, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. No obstante lo anterior, el Gobierno podrá acordar, por lo que se refiere a las Universidades de titularidad estatal, la aplicación a estos funcional del Régimen previsto en la base decimotercera de las establecidas en el art. 4 de este Real Decreto, considerándose a dichos funcionarios como titalares de plaza vinculada a los exclusivos efectos de la aplicación de la normativa contenida en dicha base. En tal caso todas las retribuciones de este personal se abonarán nómina por la Universidad, sin que pueda satisfacerse retribución alguna por la correspondiente Institución Sanitaria, a la que corresponderá asumir el coste de los incrementos adicionales de las retribuciones complementarias que se fijan por el Mº de Economia y Hacienda. SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1989 anuló la base decimotercera del Real Decreto 1558/86. Esta base establecía: Uno.- Los catedráticos y profesores titulares de las áreas de conocimiento relacionadas con las ciencias de la salud que ocupen una plaza vinculada, desarrollarán el conjunto de funciones docentes y asistenciales en una misma jornada y régimen de dedicación conjunta a tiempo parcial o completo. Esta jornada única incluirá las horas lectivas que para cada régimen de dedicación a tiempo parcial o completo establece el Real Decreto 898/1985, de 30 de abril, sobre régimen de profesorado Universitario. En ambos supuestos, al menos treinta horas semanales se dedicarán a las funciones asistenciales. Las tareas de tutoria o asistencia del alumnado a las que hace referencia el citado Real Decreto deberán realizarse en la correspondiente jornada única desempeñada. En todo caso y a efectos retributivos, deberá tenerse en cuenta que las funciones docentes y asistenciales se desarrollarán durante una única jornada. Dos.- El personal sanitario que ejerza funciones como profesor asociado podrá, igualmente, ejercer el conjunto de su jornada, en régimen de dedicación conjunta a tiempo parcial o completo. En el primer caso la jornada docente será de tres horas semanales, y en el segundo de seis horas semanales. el cumplimiento de las funciones docentes dentro de la jornada única desempeñada no examinará a este personal del cumplimiento de sus funciones asistenciales, a las que deberá dedicar, al menos, treinta y cuatro horas semanales. A efectos retritutivos, en todo caso, deberá tamibén tenerse en cuenta que las funciones asistenciales docentes se desarrollan durante una sola jornada. SEPTIMO.- Reclaman los actores las cantidades y por los periodos que especifican en los hechos 4º, 5º, 6º y 7º de sus demandas, dándose por reproducido. Dichas cantidades no se han cuestionado de contrario, y en el supuesto de estimarse la demanda, se encuentran correctamente calculadas. Los períodos son: Para los actores que prestan sus servicios en el Hospital Clínico desde el 31 de diciembre de 1986 para el sueldo base y las gratificaciones extraordinarias y para los demás conceptos desde el 1 de enero de 1989; y para los actores que prestan sus servicios en el Hosptial 12 de octubre desde el 1 de febrero de 1989. Para los dos grupos de actores el período reclamado se extiende hasta el 30 de noviembre de 1991. OCTAVO.- La reclamación previa a la vía laboral se ha planteado el 23-10-93. NOVENO.- El demandante D. José ha fallecido en el transcurso del procedimiento, habiéndose personado en el procedimiento sus herederos Dª Marisol, Gabriela y Dª Constanza . DECIMO.- Para mejor proveer se han acordado diversas diligencias, que puestas de manifiesto a las partes, han formulado alegaciiones los representantes de la actora". Y como parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones planteadas por el Insalud y la Universidad Complutense de Madrid y estimando parcialmente la demanda planteada por D/Dª Everardo, Carlos Jesús, Eloy, Jose Ángel, Domingo, Jose Miguel, Enrique, Carlos Ramón, Gabino, Mercedes, Jesús Manuel, Isidro, Juan Pedro, Lucio, Abelardo, Raúl, Benjamín, Jose Ignacio, Jose Pablo, Fermín, Jesús María, Juan, Alberto, Simón, Federico, Jesus Miguel, Marí Trini, Miguel, Blas, Carlos Alberto, Iván, Alfonso, Jose Antonio, Imanol, Alfredo, Carlos María, Leonardo, Bruno, Juan Carlos, Rogelio, Germán, Alonso, Luis Francisco, Carla, Romeo, Ignacio, Ernesto, Agustín, Elena, Jesús Luis, Valentín, Mauricio, Emilia, Jaime, Edurne, Eugenio, Bartolomé, Evaristo, Esther, Juan Francisco, Luis Pedro, Jose Daniel, Sergio, Ramón, Inmaculada, Pablo, Marcos, Marcelino, Lucas, Lorenzo, Luz, Lucía, Paulino, Ricardo, Silvio, Jose Ramón, Carlos Daniel, Juan María, Pedro Enrique, José, Benito, Felipe, Jesús, Santiago, Luis Antonio, Alejandro, Fernando, Pedro, Luis Pablo, Cesar Y Narciso contra INSALUD y la UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID, debo condenar al INSALUD a que pague a los demandantes por los conceptos y cantidades que integraban las nóminas hospitalarias, que era abonado por el INSALUD, hasta el día 30-11-91, las siguientes cantidades: Everardo, 7.970.619 pts. Carlos Jesús, 7.970.619 pts, Eloy, 7.970.619 pts, Jose Ángel, 7.970.619 pts, Domingo, 7.970.619 pts, Jose Miguel, 7.970.619 pts, Enrique, 7.970.619 pts, Carlos Ramón, 8.110.610 pts. Gabino, 8.110.610 pts. Mercedes, 7.504.874 pts. Jesús Manuel, 7.504.874 pts. Isidro, 7.504.874 pts. Juan Pedro, 7.504.874 pts. Lucio, 7.504.874 pts. Abelardo, 7.577.744 pts. Raúl, 6.650.549 pts. Benjamín, 3.480.715 pts. Jose Ignacio, 1.367.120 pts. Jose Pablo, 7.706.999 pts. Fermín, 7.706.999 pts. Jesús María, 7.706.999 pts. Juan, 7.706.999 pts. Alberto, 7.706.999 pts. Simón, 7.706.999 pts. Federico, 7.706.999 pts. Jesus Miguel, 7.706.999 pts. Marí Trini, 7.706.999 pts. Miguel, 7.706.999 pts. Blas, 7.706.999 pts. Carlos Alberto, 7.706.999 pts. Iván, 7.706.999 pts. Alfonso, 7.706.999 pts. Jose Antonio, 7.706.999 pts. Imanol, 7.706.999 pts. Alfredo, 7.706.999 pts. Carlos María, 7.706.999 pts. Leonardo, 7.706.999 pts. Bruno, 7.706.999 pts. Juan Carlos, 7.706.999 pts. Rogelio 7.706.999 pts. Germán, 7.706.999 pts. Alonso, 7.706.999 pts. Luis Francisco, 7.706.999 pts. Carla, 7.706.999 pts. Romeo, 7.713.579 pts. Ignacio, 7.713.579 pts. Ernesto, 7.713.579 pts. Agustín, 7.713.579 pts. Elena, 7.498.294 pts. Jesús Luis, 7.498.294 pts. Valentín, 7.498.294 pts. Mauricio, Emilia, 7.498.294 pts. Jaime, 7.498.294 pts. Edurne, 6.337.842 pts. Eugenio, 6.337.842 pts. Bartolomé, 6.337.842 pts. Evaristo, 6.337.842 pts. Esther, 6.337.842 pts. Juan Francisco, 6.337.842 pts. Luis Pedro, 6.337.842 pts. Jose Daniel, 6.337.842 pts. Sergio, 6.337.842 pts. Ramón, 6.337.842 pts. Inmaculada, 6.337.842 pts. Pablo, 6.337.842 pts. Marcos, 6.116.222 pts. Marcelino, 6.116.222 pts. Lucas, 6.116.222 pts. Lorenzo, 6.116.222 pts. Luz, 7.375.303 pts. Lucía, 11.009.712 pts. Paulino, 6.687.317 pts. Ricardo, 10.457.628 pts. Silvio, 7.327.486 pts. Jose Ramón, 10.850.260 pts. Carlos Daniel, 9.934.640 pts. Juan María, 9.716.530 pts. Pedro Enrique, 9.861.744 pts. José, 6.915.100 pts, que percibiran los herederos de D. José, Benito, 10.457.628 pts. Felipe, 7.608.904 pts. Jesús, 10.379.666 pts. Santiago, 9.861.744 pts. Luis Antonio, 9.743.050 pts. Alejandro, 10.457.628 pts. Fernando, 6.860.122 pts. Pedro, 6.915.100 pts. Luis Pablo, 9.124.862 pts. Cesar 10.746.080 pts. Narciso 7.321.502 pts. Debiendo la Universidad Complutense de Madrid, estar y pasar por esta sentencia".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social de Madrid dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 1998, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la parte demandante y debemos estimar y estimamos parcialmente el deducido por el INSALUD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 31 de marzo de 1998, dictada en los años 71/94, debemos modificar la parte dispositiva de la sentencia por lo que se refiere al importe de la condena de los actores que a continuación se expresa sustituyendo el pronunciamiento por el que se cifra: 1.- Desde D. Everardo a D. Enrique: 4.398.237 ptas, cada uno; 2.- D. Carlos Ramón y Gabino: 4.494.237 ptas. cada uno; 3.- Desde Dª Mercedes a D. Lucio: 4.078.869 ptas, a cada uno; 4.- A. D. Abelardo: 4.128.827 ptas; 5.- A. D. Raúl; 3.513.657 ptas; 6.- A. D. Benjamín: 1.776.882 ptas.; 7.- Desestimar la pretensión de condena de D. Jose Ignacio; 8.- Desde D. Jose Pablo a Dª Carla; 4.217.469 ptas., a cada uno; 9.- Desde Romeo a D. Agustín; 4.221.631 ptas, a cada uno; 10.- Desde Dª Elena a D. Jaime: 4.074.457 ptas. a cada uno; 11.- A. Dª Luz; 4.036.443 ptas., manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Contra dicha sentencia prepararon las representaciones de la parte actora e INSALUD, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina. En los mismos se denuncia la contradicción producida con las sentencias dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 17 de Enero de 1995 y Sala de lo Social del Pais Vasco de fecha 21 de noviembre de 1995, de Cataluña de fecha 15 de Noviembre de 1991.

Se impugnaron los recursos formulados, e informo sobre el mismo el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso del Insalud, y procedente el primer motivo del de los actores e improcedente en el resto.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

Formulan recurso de casación contra la Sentencia (y auto de aclaración) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de diciembre de 1998, tanto la parte actora como la demandada que fue objeto de condena.

Los demandantes en su recurso establecen seis motivos. En el primero, invocan como sentencias de contraste, las de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, del País Vasco de 21 de noviembre de 1995 (que fue casada y anulada por sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 1996 y por tanto, no válida a los efectos de contradicción, dado además que reiteradamente ha señalado este Tribunal que sólo se aportará una sentencia de contraste por cada cuestión planteada) y, de Cataluña de fecha 15 de Noviembre de 1991. En el segundo motivo, alegan como sentencia de comparación la dictada por esta Sala de 29 de Septiembre de 1994 y, denuncian infracción de los artículos, 54 de la Ley General de la Seguridad Social y 46 de la Ley General Presupuestaria. En el motivo tercero, citan como de contraste, la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1997 y, denuncian vulneración de los artículos, 9.3 de la Constitución y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como infracción de la doctrina contenida en la citada sentencia de contraste. En el motivo cuarto, aportan como sentencia de contraste, la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 1 de octubre de 1997 y, denuncian infracción de los artículos, 9.3 de la Constitución, 1.2 del Código Civil y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la Disposición Final del Real Decreto 1652/1991, de 11 de octubre. En el motivo quinto, alegan infracción de los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución y, citan como sentencia de contraste la de este Tribunal de 1 de febrero de 1993. En el último motivo (sexto), se aporta en un primer submotivo como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1993, y para un segundo submotivo la de la misma Sala de 22 de noviembre de 1988, denunciando infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia de la Sala Cuarta que lo interpreta y aplica.

En el recurso de la demandada, se cita como sentencia contradictoria la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 17 de enero de 1995, fijando como núcleo de contradicción los efectos de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992, que para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid implica que se consideren nulos los actos dictados en aplicación del Real Decreto 644/1998 y, en su consecuencia el régimen retributivo de las plazas vinculadas, denunciando: 1) infracción del artículo 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio 1958 -en cuanto establece que la nulidad de una norma se produce, sin perjuicio de que subsistan los efectos firmes dictados en aplicación de la misma-, en relación con el articulo 9.3 de la Constitución; 2) infracción del artículo 1 del Real Decreto 644/1988, de 3 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 1558/1986, de 28 de junio, de Bases Generales del Régimen de Conciertos con las Instituciones Sanitarias; y 3) infracción del Real Decreto 1652/1991, de 11 de octubre, en cuanto convalida el régimen retributivo de las plazas vinculas, tal y como venía siendo aplicado desde 1986.

Para cada uno de los motivos del recurso de casación formulado por los actores, tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal alegan causas de inadmisión, que como cuestiones previas se analizan a continuación en los siguientes términos:

1. La parte actora en el primer motivo aduce fundamentalmente, que la demandada en el acto de juicio sólo opuso la excepción de prescripción de un año del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y, que en el recurso de suplicación con total novedad alega la prescripción de lo reclamado que se hubiese devengado con anterioridad a los cinco años establecidos por la Ley General de la Seguridad Social y la Ley General Presupuestaria, prescripción de cinco años que fue aceptada por la sentencia de suplicación.

   Alega sobre este extremo, que existe contradicción con la sentencia de contraste, que contempla una reclamación de cantidad en donde la Sala rechaza el examen de la excepción de prescripción invocada, por ser cuestión nueva no planteada en el recurso. Pero tal contradicción no existe, al faltar el requisito de identidad de supuestos en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pues en la sentencia impugnada se opuso en la instancia la excepción de prescripción, aunque con amparo en preceptos legales distintos a los de suplicación y, en cambio, en la sentencia señalada como de contraste, no se alega la excepción de prescripción y, se rechaza en suplicación como cuestión nueva, sin analizar la cuestión de si alegada la excepción en el acto de juicio, se puede en vía de suplicación modificar su fundamentación jurídica y alcance temporal.

   Esta causa de inadmisión también es aplicable a la otra alegación del motivo de recurso, referida a que la sentencia combatida estimó "la excepción de retroactividad de 1 de enero de 1991 del R.D. 1652/1991, de 11 de octubre", que dice fue introducida "ex novo" en suplicación, lo que no es cierto - a diferencia de lo ocurrido en la prescripción en la sentencia de contraste -, pues en el fundamento séptimo de la resolución de instancia, se resuelve y rechaza tal efecto retroactivo. Por otra parte, sobre esta cuestión, no existe en el recurso relación precisa y circunstanciada de la pretendida contradicción.

2. También falta el requisito de contradicción en el segundo motivo, pues tanto la resolución combatida como la de contraste, sostienen el plazo de prescripción de los cinco años en la relación jurídico-estatutaria del personal sanitario de la Seguridad Social, y no el de un año establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

   En todo caso, expone la recurrente, que no se esgrime el rechazo de la prescripción por ser cuestión nueva introducida en suplicación, "sino porque la misma prescripción no se computa por su plazo legal de cinco años, que comprende el periodo de 23 de octubre de 1988 hasta el 23 de octubre de 1993 ...[pues la sentencia recurrida]... al admitir la prescripción salva de ella no todo el periodo de cinco años, sino el periodo en que, dentro de esos cinco años, no estuvo en vigor el Real Decreto anulado 1358/1986. Por eso deja fuera el subperiodo indicado de 23 de octubre de 1988 a 1 de enero de 1989 a pesar de estar dentro de los cinco años, no había entrado en vigor el RD anulado 1558/1988, aunque se aplicó de hecho a mis mandantes por estar ya publicado".

   Por su parte, la sentencia combatida, argumenta que los cinco motivos que se deducen del recurso del Insalud "han de ser considerados conjuntamente por cuanto que los mismos plantean sobre la común base de alegación de la excepción de prescripción alternativas jurídicas con cita de la infracción de los siguientes preceptos: - 1.- Del artículo 46 del Real Decreto Legislativo 1091/88, de 23 de septiembre y STS 20-2-96 y 29-9-94.-. Con ello hace referencia a la prescripción de todas las cantidades anteriores al 23-10-88 dada la interposición de la vía previa el 23-10-93, dado que la `norma única, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 9-12-88 tuvo efectividad el 1-1-89. Por ello aduce que los periodos anteriores a 1-1-89 no se encuentran afectados por el recurso que finalizó declarando la nulidad del R.D. 644/88 ... Alegada la excepción de prescripción es claro que la misma es estimable por lo que se refiere a los periodos anteriores al 1 de enero de 1989, fecha en que por Acuerdo del Consejo de Ministros de 9-12-88 entró en vigor el R. D. 644/88 porque el proceso de impugnación del mismo (que finalizó con su declaración de nulidad) no puede interrumpir la prescripción de lo precedente a su existencia en el mundo jurídico".

   Concluye la sentencia recurrida que "el art 2-3º permite conferir efecto retroactivo a una norma que subsana la nulidad de otra precedente, siempre que el mismo se disponga de forma expresa, de forma que no se impone al administrado la devolución de lo percibido sino la falta de acción para reclamar lo presuntamente devengado por la anulación de la norma reglamentaria y de la misma forma que los efectos de la prescripción se interrumpen en beneficio de los actores la nueva norma puede disponer expresamente no la subsanación de la nulidad de la precedente sino conferir a la actual una eficacia retroactiva con capacidad de afectar a derechos no consumados por el pago, consecuentemente la retroactividad es media y no conculca el artículo 9-3º de la Constitución Española por acogerse a legalidad ordinaria (art. 2-3º del Código Civil)".

   Y sobre estas cuestiones, ningún planteamiento se hizo en la sentencia de contraste, que se limita a rechazar la prescripción de la acción, al ser aplicable el plazo de cinco años del art 54 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, lo que también excluye la existencia de contradicción.

3. En el motivo tercero -que se articula con carácter subsidiario para el supuesto de que no resulten respetadas las retribuciones que se dicen devengadas entre el 1 de enero de 1989 y 30 de noviembre de 1991-, también concurren causas de inadmisión.

   No hay correspondencia entre el núcleo de contradicción invocado en el escrito de preparación y el invocado en el escrito de formalización del recurso, en cuanto se alega violación de la cosa juzgada establecida en la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1997. Pues esta cuestión no se planteó, en la preparación del recurso, en donde, la recurrente se opuso a la aplicación retroactiva del Real Decreto 1652/1991 e invocó la aplicación del régimen retributivo anterior a los Reales Decretos 1558/1986 y 644/1988.

   Además tampoco existe contradicción. En la sentencia de contraste que se dictó en estos mismos autos, el debate se centra en la incompetencia de jurisdicción, sin que en ella se resuelva sobre reclamación de cantidad ni infracción del principio de cosa juzgada.

   A mayor abundamiento, cabe añadir como "obiter dicta", que la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1997, sólo puede producir el efecto de cosa juzgada, sobre la cuestión que resuelve que es la de la competencia de la jurisdicción del orden social para conocer de la demanda formulada sobre reclamaciones salariales, pues desestima el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por el Insalud contra la sentencia de suplicación, que estimando el recurso de esta naturaleza formulado por los actores, anula la resolución de instancia que había estimado la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de materia, para que se dicte nueva sentencia.

4. En el cuarto motivo, no existe la identidad exigida en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. En primer lugar, son distintas las pretensiones: subsidio de desempleo en la referencial y, diferencias salariales derivadas de la nulidad de un sistema retributivo en la recurrida. Además, este motivo que se formula con carácter subsidiario, denuncia la admisión de la retroactividad, con base en la literalidad del Real Decreto 1652/1991, de 11 de octubre, cuya Disposición Final establece, que dicha norma entrara en vigor el día de su publicación en el Boletin Oficial del Estado, sin perjuicio de que el régimen retributivo previsto en el mismo surta efectos económicos el 1 de enero de 1991. Pero esta norma tiene la particularidad, de que con ella se subsanaban los vicios de nulidad del régimen retributivo previsto en el Real Decreto 1558/1986. Y no sólo no existe esta circunstancia en la sentencia de contraste, sino que partiendo de que la Disposición Final Cuarta del Real Decreto 273/95 establece que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, (lo que tiene lugar el 25 de febrero) pero surtiendo efectos desde el 1 de enero de 1995, se argumenta, que estos efectos retroactivos, no son aplicables al requisito del artículo 2.1.c) en cuanto a las solicitudes de subsidio de desempleo presentadas con anterioridad a la publicación del Real Decreto en el Boletín Oficial del Estado.

5. En el quinto motivo se alega, que en la resolución combatida existe incongruencia por incurrir en "plus petitio", al haber haber estimado la prescripción no solicitada por la contraparte en relación al período de 23 de octubre de 1988 a 1 de enero de 1989 y, se denuncia también incongruencia omisiva, por entrar a resolver la sentencia impugnada dos cuestiones nuevas (la prescripción de las retribuciones reclamadas con anterioridad a los cinco años y la retroactividad del Real Decreto 1652/1991) introducidas en el recurso de suplicación, sin emitir razonamiento sobre la oposición al examen de tales cuestiones efectuada por la parte actora en el escrito de impugnación, así como por no pronunciarse sobre la alegación formulada sobre la aplicación de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictada en estos mismos autos y, desestimar la petición de intereses legales que se hizo en instancia.

   La sentencia alegada de contraste de este Tribunal de 1 de febrero de 1993, examina un supuesto de concurrencia de pensiones, en que las entidades gestoras demandantes pretendían la declaración de incompatibilidad de las mismas, la condena a la beneficiaria a optar por una de ellas y, la suspensión del pago de la pensión de menor cuantía en tanto no se efectúe la opción, condenando además a la beneficiaria demandada al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, pretensión que no fue ejercitada por los demandantes. No se aprecia en consecuencia, la exigible identidad entre las resoluciones sometidas a comparación para poder conocer en casación de unificación de doctrina por infracción de normas procesales. Pues además, de no existir identidad en los hechos, fundamentos y pretensiones, tampoco se aprecia la igualdad substancial en el vicio que se dice cometido, en relación a la incongruencia omisiva, pues sobre ella ningún pronunciamiento se hace en la sentencia de contraste, que se limita a resolver el vicio de incongruencia por otorgar más de lo pedido.

   En lo que se refiere a incongruencia por incurrir en " plus petitio" , esta cuestión no fue alegada en el escrito de formalización, lo que constituye causa de inadmisión y consecuentemente desestimación del motivo en esta materia.

6. El sexto motivo se subdivide en dos: El primero, en cuanto la sentencia incurre en grave incongruencia al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la aquí recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social. El segundo, también por incurrir en incongruencia al establecer la sentencia combatida, que no procede la estimación y condena de intereses por mora, fundándose en que las cantidades reclamadas presentan razonables visos de litigiosidad, cuestión que niega la recurrente con base en que la demandada reconoció que el cálculo de las cantidades era correcto y no se cuestionó, por lo que era cantidad exigible para el devengo de intereses. Cita para los respectivos submotivos como sentencias de contraste, las de esta Sala de 1 de febrero de 1993 y 22 de noviembre de 1988.

   No existe contradicción por lo que hace referencia a la sentencia de 1 de febrero de 1993, que se pronuncia en los términos recogidos en el anterior apartado sobre el motivo quinto, en donde se resuelve sobre algo no pedido, lo que no ocurre en la sentencia combatida que deniega la pretensión del recurso de la parte actora sobre intereses, porque existió "un razonable motivo de oposición a la demanda, tan razonable que provocó su parcial desestimación asumiendo quienes ahora recurren tal pronunciamiento judicial". En cuanto a la sentencia de 22 de noviembre de 1988, tampoco concurre la preceptiva contradicción, al existir identidad en los pronunciamientos emitidos, pues son coincidentes las sentencias comparadas al denegar los intereses pedidos.

En el escrito de impugnación presentado por los actores en relación al recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la parte demandada, se alega como cuestión previa y causa de inadmisión, que fue preparado antes de haberse dictado el auto de aclaración resolviendo sendos recursos formulados por las partes, por lo que ha de entenderse preparado fuera de plazo. Esta alegación ha de ser rechazada pues además de implicar desproporcionado rigor formalista incompatible con el principio de tutela judicial efectiva reiteradamente proclamado por el Tribunal Constitucional, no se hizo saber por la Sala correspondiente y concediendo el plazo oportuno, que habría de ser subsanado tal defecto mediante la preparación de un nuevo recurso a partir de la notificación del auto de aclaración.

En síntesis se alega en el recurso del Insalud, que la sentencia impugnada estima, que declarada la nulidad del artículo 1 del Real Decreto 644/1988 (norma que regulaba el régimen retributivo de las plazas vinculadas) por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992, deben considerarse nulos los actos que se dictaron en aplicación del mismo, lo que impide, la aplicación del régimen retributivo de las plazas vinculadas (una sola nómina para una sola plaza), debiendo de aplicarse el régimen retributivo anterior a la citada regulación anulada, y que por el contrario, la resolución que se cita de contraste, entiende que "la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992, no declara la nulidad del artículo 1 del Real Decreto 644/1988 de forma radical y absoluta, por lo que los actos firmes dictados en su aplicación deben subsistir". Es decir, se mantiene el régimen retributivo correspondiente a las plazas vinculadas.

Ha de ser atendida la causa de inadmisión del recurso de casación formulado para la unificación de doctrina por el Insalud propuesta tanto por la parte demandada como el Ministerio Fiscal, consistente en la falta de contradicción. Porque, la sentencia de contraste, resuelve sobre reclamación correspondiente a periodo posterior al Real Decreto 1652/1991, que subsanó los vicios de nulidad declarados por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992, ya que los conceptos devengados con anterioridad a dicho Real Decreto, los declaró prescritos la sentencia de instancia y no se reclamaron en el recurso de suplicación y, aunque como "obiter dicta" dice en su argumentación, que "es clara la inviabilidad de las reclamaciones deducidas por los accionantes en relación tanto con el periodo de tiempo anterior a la entrada en vigor del Real Decreto 1652/1991"; ello no tiene reflejo en la decisión, pues también matiza y añade que "al margen de que, admitido por la Juzgadora de instancia que se encontraban prescritas, no han combatido dicho aserto en el recurso"; por lo que como tal "obiter dicta" no se puede tener en cuenta a efectos de apreciar la contradicción, como reiteró este Tribunal en sentencias de 10 de diciembre de 2000 y 23 de enero de 2001 (recursos 1767/00 y 1706/00). En cambio, en la sentencia combatida, lo discutido corresponde a conceptos anteriores al citado Real Decreto 1652/1991, norma que subsanó los vicios de nulidad del Real Decreto 644/1988, que fue posteriormente declarado nulo por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.