STS 38/2006, 19 de Enero de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Catarroja, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la entidad SERVICIOS GENERALES PARA LA EMPRESA S.A. (SERGEMSA) contra Don Bruno, Don Gabriel, Doña Alejandra, Doña Maribel, Don José y Don Sergio, sobre ejercicio de acción de declaración de competencia desleal.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "..dicte en su día sentencia por la que:

1. Se declare la deslealtad de comportamiento de los demandados, en la forma descrita en los hechos de este escrito.

2. Se condene a los demandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, y en su consecuencia les condene, con carácter solidario, a resarcir a mi representada de los daños y perjuicios ocasionados por los actos calificados de desleales, mediante el pago de la indemnización que en ejecución de sentencia se determine, cuya liquidación interesa, salvo mejor criterio judicial, se efectue sobre las bases que se indican en el hecho séptimo de este escrito, o las que se fijen en la sentencia que en su día se dicte.

3. La publicación de la sentencia declarativa de la deslealtad del acto, y

4. Condenando asimismo a los demandados al pago de las costas ocasionadas".

Admitida a trámite la demanda, por el demandado Don Gabriel contestó a la misma y alegó al Juzgado: "dicte en su día sentencia por la que: a) Sin entrar en el fondo del asunto, y por estimación de las excepciones interpuestas de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva y prescripción, desestime íntegramente la demanda articulada de contrario, dictando sentencia absolutoria de la instancia. b). Caso de entrar a conocer el fondo del asunto, desestime íntegramente la demanda por los hechos y razonamientos precedentemente expuestos, absolviendo a mi poderante de todos los pedimentos interesados en el suplico de la misma. c). Todo ello con expresa imposición de costas a la actora SERGEMSA por ser preceptivas en derecho.

Igualmente por Don Bruno y Don Sergio, contestaron a la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron, suplicaron al Juzgado: "...dicte en su día sentencia por la que: a) Sin entrar en el fondo del asunto, y por estimación de las excepciones interpuestas de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva y prescripción desestime íntegramente la demanda articulada de contrario, dictando sentencia absolutora de la instancia. b) caso de entrar a conocer el fondo del asunto, desestime íntegramente la demanda por los hechos y razonamientos precedentemente expuesto, absolviendo a mis poderantes de todos los pedimentos interesados en el suplico de la misma. c). Todo ello con expresa imposición de costas a la actora SERGEMSA por ser preceptivas en derecho."

También por los demandados Don José y Doña Alejandra se contestó a la demanda formulada y suplicaron al Juzgado: "...dicte en su día sentencia por la que: a) Sin entrar en el fondo del asunto, y por estimación de las excepciones interpuestas de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva y prescripción, desestime íntegramente la demanda articulada de contrario, dictando sentencia absolutoria de la instancia. b) Caso de entrar a conocer el fondo del asunto, desestime íntegramente la demanda por los hechos y razonamientos precedentemente expuestos, absolviendo a mis poderantes de todos los pedimentos interesados en el suplico de la misma. c) Todo ello con expresa imposición de costas a la actora SERGEMSA por ser preceptivas en derecho".

Y por último por la demandada Doña Maribel contestó a la demanda y tras alegar como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos terminó suplicando al Juzgado: "...dicte en su día sentencia por la que: a) Sin entrar en el fondo de asunto, y por estimación de las excepciones interpuestas de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva y prescripción, desestime íntegramente la demanda articulada de contrario, dictando sentencia absolutoria de la instancia. b) Caso de entrar a conocer el fondo del asunto, desestime íntegramente la demanda por los hechos y razonamientos precedentemente expuestos, absolviendo a mi poderante de todos los pedimentos interesados en el suplico de la misma. c) Todo ello con expresa imposición de costas a la actora SERGEMSA por ser preceptivas en derecho".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 16 de Junio de 1999 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando las excepciones opuestas, debo estimar y estimo la demanda formulada por la entidad SERVICIOS GENERALES PARA LA EMPRESA S.A. (SERGEMSA), representada por el Procurador Don Francisco José Perez Bautista y asistida del Letrado Don Antonio de Miguel Sarrió, contra Don Gabriel, Don Bruno, Don Sergio, Doña Alejandra, Don José y Doña Maribel, representados por el Procurador Don Francisco Verdet Climent y asistidos del Letrado Don José Torres Leal:

1. Declarando desleal el comportamiento de Don Gabriel, Don Bruno, Don Sergio, Doña Alejandra, Don José y Doña Maribel.

2. Condenando solidariamente a todos los demandados a indemnizar a SERGEMSA los daños y perjuicios originados a la misma por los actos de competencia desleal llevados a cabo por ellos, en cuantía de 34.510.649 pesetas.

3. Mandando a costa de los demandados, y como resarcimiento de los daños morales causados a la demandante, que un resumen suficientemente expresivo de esta sentencia se publique en un periódico de los de mayor difusión en el territorio de esta Comunidad Autónoma.

4. Condenando a los demandados al pago de las costas procesales causadas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, dictó sentencia con fecha 8 de Junio de 2000 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: 1º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Sergio, Don José, Doña Maribel, Doña Alejandra, Don Gabriel y Don Bruno, frente al auto "sin fecha" dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Catarroja y notificado a los apelantes el 8 de Febrero de 1999 y contra el auto de 11 de Junio de 1998 y confirmarlos en todas sus partes e imponer a los apelantes las costas ocasionadas con motivo de los mencionados recursos en esta alzada. 2º. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la misma representación frente a la sentencia de fecha 16 de Junio de 1999 dictada por el mismo Juzgado y revocarla en parte en el sentido siguiente:

a). Dejar sin efecto la indemnización establecida en la sentencia apelada por el concepto de lucro cesante y que había venido cifrado en la cantidad de 19.753.458 pesetas, por lo que deberá indemnizarse a la actora en la cantidad de catorce millones setecientas cincuenta y siete mil ciento noventa y una pesetas (14.757.191 ptas).

b). Establecer que cada parte soporte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto de las generadas en primera instancia.

c). Confirmar el resto de los pronunciamientos del fallo.

3. No realizar pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta alzada con ocasión del recurso de apelación formulado contra la sentencia".

La Procuradora Doña María Jesús Fernández Salagre, en representación de la entidad mercantil SERVICIOS GENERALES PARA LA EMPRESA S.A. (SERGEMSA), formalizó recurso de casación que funda en un único motivo:

Primero y único: Sustentado en los puntos 3º y 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por indebida aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española y vulneración por inaplicación del artículo 1106 del Código Civil .

Asimismo por la Procuradora Doña Mercedes Albí Murcia en nombre y representación de Don Sergio, Don José, Doña Maribel, Doña Alejandra, Don Gabriel y Don Bruno, formalizó recurso de casación que funda en los motivos que a continuación se mancionan:

Motivo primero. Por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Falta de apreciación de la prueba pericial practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

Motivo segundo. Por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión. Infracción de los artículos 626 y 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Admitidos los recursos y evacuando el traslado conferido, la Procuradora Doña María Jesus Fernández Salagre, en representación de la entidad SERVICIOS GENERALES PARA LA EMPRES SA. (SERGEMSA), presentó escrito de impugnación al recurso presentado y terminaba suplicando a esta Sala: "...dicte en su día sentencia declarando no haber lugar al referido recurso de casación, con imposición de las costas del mismo a la recurrente y pérdida del depósito en su caso constituído".

Igualmente la Procuradora Doña Mercedes Albí Murcia, en representación de Don José, Don Sergio, Doña Maribel, Doña Alejandra, Don Gabriel y Don Bruno, presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto y terminaba suplicando a esta Sala: "...dicte en su día sentencia desestimando íntegramente dicho recurso, con expresa imposición de las costas procesales al recurrente".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de Enero de 2006, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Por SERVICIOS GENERALES PARA LA EMPRESA S.A (SERGEMSA) se formuló demanda contra Don Sergio, Don José, Doña Maribel, Doña Alejandra, Don Gabriel y Don Bruno, en ejercicio de una acción de declaración de competencia desleal. En el suplico de la demanda se solicitaba lo siguiente:

"Se declare la deslealtad del comportamiento de los demandados, en la forma descrita en los hechos de este escrito; se condene a los demandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, y en su consecuencia, les condene con carácter solidario a resarcir a mi representada de los daños y perjuicios ocasionados por los actos calificados de desleales, mediante el pago de la indemnización que en ejecución de sentencia se determine, cuya liquidación interesa, salvo mejor criterio judicial, se efectúe sobre las bases que se indican en el hecho séptimo de este escrito, o las que se fijen en la sentencia que en su día se dicte; se pedía igualmente la publicación de la sentencia declarativa de la deslealtad del acto".

En sentencia dictada en primera instancia se desestimaron las excepciones formuladas por los demandados, y con declaración de deslealtad en el comportamiento de éstos, se les condenó al pago solidario a la demandante en la cantidad de 34.510.649 pesetas, con publicación de un resumen de la sentencia en un periodico de los de mayor difusión en el territorio de la Comunidad Autónoma.

El recurso de apelación formulado contra la anterior sentencia por los demandados fue resuelto por la Audiencia Provincial de Valencia, con estimación parcial, por lo que se dejó sin efecto la indemnización establecida en la sentencia apelada por el concepto de lucro cesante y que se había cifrado en la cantidad de 19.753.458 pesetas; por lo que se fijó como indemnización a favor de la actora la cantidad restante de la señalada en la sentencia de instancia, es decir, 14.757.191 pesetas; sin pronunciamiento sobre pago de costas causadas en las dos instancias y con confirmación de los restantes pronunciamientos.

Por los demandados y la demandante se ha formulado contra esta sentencia recurso de casación, al que cada parte se ha opuesto.

RECURSO DE CASACIÓN DE DON Sergio, DON José, DOÑA Maribel, DOÑA Alejandra, DON Gabriel Y DON Bruno.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando falta de apreciación de la prueba pericial practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

Sostienen los recurrentes que existe contradicción, pues carece de toda justificación que el perito no tuviera en cuenta a la hora de calcular el valor de la cartera de clientes y del lucro cesante, los resultados financieros. E igualmente sostienen que el perito despreció los resultados del ejercicio 1992 a la hora de calcular el valor de rendimiento de la empresa (valor actualizado de las rentas futuras esperadas).

Como expone la exposición del motivo el recurrente no combate el discurrir lógico interpretativo, sino que cuestiona el propio contenido del informe pericial. Las alegaciones de este recurso han sido tenidas en cuenta en las sentencias de instancia y es que se trata de valorar la cartera de clientes, no toda la empresa en su conjunto, por lo que resulta lógico y comprensible que el perito apreciase los resultados de explotación, para obtener el valor de dicho activo intangible en una empresa, como es la cartera de clientes; y en el recurso no constan criterios de caracter económico financiero contable que puedan anular los utilizados por el perito.

La prueba de que se trata es de libre valoración. El artículo 1243 del Código Civil se remite al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le de valor alguno, salvo casos excepcionales que aquí no se dan, por lo que debe también decaer el motivo en el que el recurrente intenta atacar la valoración que la resolución recurrida deja de hacer de la prueba pericial (Sentencia de 2 de Octubre de 1990 ).

Por lo expuesto el motivo tiene que ser desestimado

El motivo segundo se formula al amparo del artículo 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 626 y 628 de la misma Ley .

Los recurrentes alegan que el perito realizó el informe pericial desde las dependencias de la empresa demandante, se reunió hasta tres veces con legales representantes de la actora sin estar presente la parte y empleó, en la elaboración del informe, los archivos informáticos de SARGERMSA, así como documentos de parte que no obraban en autos; y que en el acto de ratificación del informe se negó a dar las explicaciones y aclaraciones que el órgano judicial, a instancia de la parte demandada le exigía.

El artículo 626 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autorizaba a las partes a concurrir al reconocimiento pericial y hacer las observaciones oportunas, debiendo para ello solicitarlo. En la proposición del reconocimiento pericial se expresaba que para su elaboración el perito efectuará "el examen de los libros contables y oficiales de SARGEMSA de los ejercicios que estime necesarios, así como cualesquiera libros o documentos que precise" y a instancia de los demandos se examinó los libros y se dedujo el correspondiente testimonio. En relación al artículo 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el Juzgado se señaló día y hora para la rendición del informe en el que la parte demandada compareció y el perito manifestó la imposibilidad de contestar a lo que por ella se le preguntaba, sin que manifestara sin más negativa a contestar, sin que se hiciera uso de la prevención del artículo 630, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, el motivo decae.

RECURSO DE SERVICIOS GENERALES PARA LA EMPRESA S.A.

El único motivo se sustenta en los apartados 3º y 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación del artículo 359 de la misma Ley ; infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española ; y vulneración del artículo 1106 del Código Civil .

El recurso tiene por objeto el apartado del fallo de la sentencia de apelación, que deja sin efecto la indemnización por concepto de lucro cesante que había venido cifrado en la cantidad de 19.753.458 pesetas, así como el pronunciamiento consecuente sobre el pago de costas de la primera instancia.

A tal efecto, la recurrente expone que la base enunciada en el hecho séptimo de la demanda, para cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados, trata de establecer como punto de partida de su valoración el hecho de la pérdida de la catera de clientes, que es el efecto ocasionado por los actos desleales protagonizados por los demandados, pero sin introducir restricción alguna o exclusión de conceptos como el del "lucro cesante", legalmente integrador de los genéricos "daños y perjuicios". Por tanto estima que el lucro cesante es un concepto o valor distinto de la cartera de clientes y que dicho lucro cesante o perjuicio por pérdida de beneficios, se produce como consecuencia directa de un hecho anómalo, pérdida de la cartera de clientes por efecto de la competencia desleal.

La cartera de clientes es un activo inmaterial e intangible, no reflejado en los balances de situación, que consiste básicamente en el valor actualizado de los beneficios futuros que se espera obtener de los clientes de la empresa de que se trate. Cuando a un empresario se le paga una cantidad por la cartera de clientes se le está indemnizando ya el lucro cesante que va a suponer para él la pérdida de clientela y en el hecho séptimo de la demanda se hace referencia exclusivamente al valor de la cartera de clientes y a los daños morales.

No hay incongruencia cuando se da menos de lo pedido, aunque tal posibilidad no se haya planteado. En tal sentido las Sentencias de 18 de Marzo, 21 de Julio, 2 y 12 de Noviembre de 1993, 7 de Febrero de 1994 y 18 de Marzo de 1994 .

La indemnización de daños y perjuicios comprende efectivamente, conforme al artículo 1106 del Código Civil , no tanto el valor de las pérdidas sufridas, como las ganancias dejadas de obtener, alcanzando tanto a los daños previstos como a los que pudieran prever en los supuestos del artículo 1107. Ahora bien, tal indemnización no opera de forma automática, sino que requiere demostración del daño y su imputación, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada, es decir, que su real causación ha de llevarse a cabo en la fase probatoria del pleito, correspondiendo su apreciación al Tribunal de instancia y sólo es impugnable en casación por vía del número 4º del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil (Sentencias de 4 de Diciembre de 1955, 7 de Mayo de 1991, 4 de Octubre de 1991 y 23 de Marzo y 13 de Abril de 1992 ).

Como expresa la doctrina, frente a la tangibilidad y facil prueba del daño emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa y contigente. La ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto ( Sentencia de 21 de Noviembre de 1977 ). En el presente supuesto el criterio razonable para la fijación del lucro cesante, para la fijación de las expectativas de ganancia, es la propia valoración de la pérdida de la clientela, pues ésta clientela constituía la circunstancia decisiva para la obtención del lucro.

Por lo expuesto, el motivo tiene que ser desechado, siendo adecuada la falta de imposición de pago de costas causadas en primera instancia a los demandados, toda vez que se produce en la sentencia apelada una desestimación parcial, en atención a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

COSTAS.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde la imposición del pago de costas causadas por cada uno de los recursos a los recurrentes .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español