Capítulo 5. La mediación en las crisis matrimoniales: la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes y el artículo 1438 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial, aspectos filosófico-jurídicos y consideraciones de dogmática jurídica. (Dentro del marco relativo a la transición digital de la justicia como contexto para la resolución extrajudicial de conflictos)
| Autor | María Isabel Lorca Martín De Villodres |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Filosofía del Derecho. Universidad de Málaga. Académica Correspondiente RAJyL Madrid. Máster en Abogacía |
| Páginas | 89-128 |
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CAPÍTULO 5.
La mediación en las crisis matrimoniales:
la extinción del régimen económico matrimonial de
separación de bienes y el artículo 1438 del Código Civil.
Doctrina jurisprudencial, aspectos filosófico-jurídicos y
consideraciones de dogmática jurídica. (Dentro del marco
relativo a la transición digital de la justicia como contexto
para la resolución extrajudicial de conflictos) 1
M I L M D V
Profesora Titular de Filosofía del Derecho. Universidad de Málaga.
Académica Correspondiente RAJyL Madrid.
Máster en Abogacía.
“Der Geist ist, als Familie, empfindende Geist”
(Hegel, G.W.F., Enzyklopädie der philosophischen
Wissenschaften in Grundrisse, Berlín, 1830)
1 El presente trabajo se incardina dentro del marco investigador del Proyecto I+D de Fondos
FEDER (Junta de Andalucía) titulado: “Mediación y Derecho colaborativo: vías emergentes de solución
extrajudicial de litigios en la Sociedad digital”. Referencia: UMA20-FEDERJA-043, cuya investigadora prin-
cipal es la Dra. Fontestad Portalés, (Resolución de 28 de octubre de 2021, del Rector de la Universidad de
Málaga, por la que se resuelve definitivamente la convocatoria de ayudas en concurrencia competitiva a
proyectos I+D+I en el marco del Programa Operativo FEDER Andalucía 2014-2020, publicada en fecha 4 de
febrero de 2020). Asimismo, este ensayo se corresponde en su esencia con el Trabajo Fin de Curso (TFC)
que presenté, siguiendo el mismo propósito investigador, para superar el Curso de Mediación Civil, Familiar y
Comunitaria (válido para la inscripción en el registro de mediadores del Ministerio de Justicia de España (4ª
edición), organizado por el Centro Asociado de la UNED (Universidad Nacional de Educación a Distancia)
en Teruel, del 28 de octubre de 2022 al 20 de abril de 2023, cuyo número de horas asignado a este curso es
de 300h. El análisis de algunos de los aspectos aquí estudiados ya fue objeto de interés investigador en el
Trabajo Fin de Máster (TFM) que presenté para superar los estudios conducentes al Master Universitario en
Acceso a la Abogacía por la Universidad Nacional de Educación a Distancia.
María Isabel Lorca Martín De Villodres
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1. INTRODUCCIÓN: LA PERTINENCIA DE LA MEDIACIÓN EN
DERECHO DE FAMILIA
La especial naturaleza del Derecho de familia hace especialmente pertinente
acudir a la mediación como vía alternativa de resolución de conflictos, cuando el
objeto del litigio o disputa tiene carácter disponible. Particular relevancia cobran
en este sentido los casos de disolución de los regímenes económicos matrimo-
niales a consecuencia de los supuestos de crisis matrimoniales, pues los cónyuges
pueden acordar aspectos fundamentales que serán parte integrante del convenio
regulador, que el Juez, si es conforme a Derecho, se limitará a homologar. Entre
esos aspectos, destaca el derecho a obtener una compensación como consecuen-
cia del trabajo realizado para la casa (art. 1438 del Código civil), que el Juez se-
ñalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes.
Dada la compatibilidad entre la pensión compensatoria y la indemnización por
el trabajo para la casa, así como la dificultad interpretativa y el tecnicismo de los
criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la dificultad
de prueba, la resolución de esta pretensión indemnizatoria en vía jurisdiccional
no suele ser satisfactoria para las partes. Por ello, y dada su naturaleza disponible,
estamos ante un ámbito dónde la mediación puede desplegar su gran potencial,
haciendo posible que el cónyuge acreedor reciba aquello que en justicia le corres-
ponde por haber sacrificado su vida laboral y/o su promoción profesional por el
bien de la familia y el cuidado del hogar.
Al cumplirse diez años de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos ci-
viles y mercantiles parece aconsejable esbozar algunas reflexiones y comentarios en
torno al significado y problemática de la mediación en Derecho privado, particu-
larmente en materia de Derecho de familia. La naturaleza del Derecho de familia
hace especialmente oportuno acudir a la mediación como vía alternativa de reso-
lución de conflictos, pues a la cuestión estrictamente litigiosa se anudan además
tensiones emocionales profundas, que agravan aún más, si cabe, el conflicto surgi-
do entre las partes. Asimismo, la aparición de nuevos modelos familiares hace de
la mediación un cauce idóneo para la resolución de problemas propios de estos
nuevos paradigmas sociales, cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subje-
tivos de carácter disponible.
A través de la mediación las partes en conflicto pueden llegar a un acuerdo
mutuamente beneficioso, donde no hay vencedores ni vencidos. Un tercero, que
cuenta con formación específica, les ayuda a encontrar el camino del diálogo y el
acuerdo, pacificando la controversia.
Las relaciones humanas presentan una inexorable naturaleza tendente al
desacuerdo y a la confrontación. Por ello, el conflicto no puede ser eliminado de
una vez para siempre, aunque sí puede ser al menos regulado, institucionalizado.
Como señalaba el sociólogo liberal Ralf Dahrendorf (1929-2009), el conflicto es
algo inherente a la vida en sociedad, es inútil ignorarlo o tratar de solucionarlo de
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una manera definitiva, la sociedad que lo intenta naufraga en el reino de la utopía
y se hace totalitaria 2.
No obstante, esa regulación del conflicto por el ordenamiento jurídico no es
siempre reparadora para las partes enfrentadas. La norma jurídica y su interpre-
tación en sede jurisdiccional, en ocasiones, no permite plenamente dar satisfac-
ción a los intereses enfrentados, la restauración del daño causado o simplemente
superar el desacuerdo. Además, a ello se añade la existencia de un ordenamiento
jurídico en ocasiones complejo, dominado por la inflación legislativa, que no res-
ponde siempre a las características de coherencia y plenitud, e incluso en muchos
casos, ni siquiera ofrece una respuesta justa y equitativa a las necesidades reales y
peculiaridades de la sociedad, siempre en permanente evolución y cambio, lo que
conduce a que las pretensiones de eficacia de lo jurídico se tornen a veces en algo
inalcanzable.
Se ha afirmado con acierto que “estamos asistiendo, incluso en los países de
democracia más avanzada, a una crisis profunda y creciente del Derecho” 3, una
de cuyas vertientes es lo que se ha denominado crisis de la legalidad, es decir, del
valor vinculante asociado a las reglas por los titulares de los poderes públicos 4.
Esto es, se ha apuntado, en definitiva, que nuestra sociedad presenta la existencia
de una crisis del Derecho y de la razón jurídica, que “corre el riesgo de traducirse
en una crisis de la democracia” 5, y donde lo más grave puede ser “la pérdida de
confianza en esa artificial reason que es la razón jurídica moderna, que erigió el
singular y extraordinario paradigma teórico que es el Estado de Derecho” 6. Lo
que, en suma, pudiera traducirse en una pérdida de confianza por parte de los
ciudadanos en la integridad moral y capacidad de gestión de las instituciones,
tales como Fuerzas Armadas, Ayuntamientos, Universidad, Iglesia Católica…y en-
tre ellas destaca, particularmente, un sensible desapego 7 del ciudadano hacia la
Administración de justicia.
Esto es, una cierta desconfianza hacia jueces y tribunales respecto a su real
capacidad para, distanciándose del tenor literal riguroso de la ley positiva, empa-
tizar con el justiciable, siendo sensibles a las circunstancias litigiosas en las que se
encuentra y en las que cada uno de nosotros pudiéramos vernos involucrados en
un momento dado alguna vez. Como nos lo recuerda José Castán, la mentalidad
2 DAHRENDORF, R. (1971), Sociedad y Libertad, Hacia un análisis sociológico de la actualidad,
Traducción y prólogo de José Jiménez Blanco, Tecnos, Madrid, vid. 121-123, donde además abunda en la
tensión sociedad-libertad.
3 FERRAJOLI, L. (2004), Derechos y garantías. La ley del más débil. Introducción de Perfecto Andrés
Ibáñez. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Editorial Trotta, Madrid, p. 15.
4 FERRAJOLI, L., ibidem.
5 FERRAJOLI, L., Op. cit., p. 17
6 FERRAJOLI, L., Op. cit., p. 18.
7 Este aspecto ya lo traté en un trabajo anterior: LORCA MARTÍN DE VILLODRES, M. I. (2022),
“Sobre la mediación en Derecho de Familia: su alcance y problemática. Perspectivas filosófico-jurídica,
legal y jurisprudencial”, en Vías emergentes de solución extrajudicial de litigios en la sociedad digital, L. Fontestad
Portales (directora), P. R. Suárez Xavier (coordinador), Aranzadi, Pamplona, 155-196.
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