STS, 24 de Abril de 2002

Con fecha 27 de marzo de 1.998, el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que absolviendo a Tipografía Artística Puertes S.L., y estimando en parte la demanda interpuesta por Isabel , debo condenar y condeno al F.G.S. a que abone a la actora 648.532.-ptas".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) La demandante Isabel , venía prestando servicios por cuenta de la empresa Tipografía Artística Puertes S.L., desde el 7-10-74, con categoría de oficial 2º, salario medio mensual de 174.761.-ptas. 2º) Que la actora vio extinguido su contrato por causas objetivas de índole económico, las cuales no se han combatido, el 28-7-97, abonándole la empresa 1.328.912.-ptas en concepto del 60% de la indemnización que por tal concepto entendía que le correspondía (2.097.132.-ptas) 3º) Que la empresa demandada despidió en marzo del 97 a nueve trabajadores, de los cuales dos fueron declarados nulos por sentencia de 30-10-97 del Juzgado de lo social nº 12 de Valencia. Que en la citada sentencia se recoge en el hecho probado 8º que desde el 13-3-97 al 28-7-97, Tipografía Artística Puertes S.L., había despedido por las mismas causas económicas a doce trabajadores, estando compuesta la plantilla en enero de 1.997 por 21 empleados. 4º) Que la actora solicitó en su demanda del F.G.S. y de la empresa, el abono del 60% (sic) que por dicha indemnización le correspondía y por importe de 553.145 ptas. Que en el acto del juicio modificó dicho cauntum (sic) solicitando el abono de 838.852, o en su caso de 768.220.-ptas una vez deducidas las 707.632.-ptas pagadas por la empresa que rebasan el 60% de la indemnización. 5º) Se agotó la vía administrativa previa.

Posteriormente, con fecha 29 de marzo de 2.001, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia de fecha 27 de marzo de 1.998, en virtud de demanda formulada por doña Isabel , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo dispuesto en el art. 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 12 de enero de 2.001.

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo, el 17 de abril de 2.002, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

La cuestión litigiosa planteada tanto en el presente recurso, como en la sentencia de contraste es la misma; si existe fraude de ley en los despidos individualizados, de quienes fueron actores en los procedimientos de los que dimanan ambas sentencias, decretados al amparo del art. 52 c) del E.T. al no haberse seguido la tramitación prevista en el art. 51 del mismo texto legal, por tratarse de una empresa que tenía a principios del año 1.997 una plantilla de 21 trabajadores, y que en periodos sucesivos de 90 días procedió con posterioridad a dicha fecha y antes del despido de los ahora actores a otros despidos individuales de trabajadores por las mismas causas objetivas, que las que ahora se invocan, cuya certeza en ninguna de las sentencia se discute, en número superior a diez y en consecuencia FOGASA actuó correctamente cuando denegó en vía administrativa el abono del 40% de la indemnización reconocida por la empresa en conciliación, por entender que debía haberse acudido para la extinción de los contratos a la tramitación previa del expediente de regulación de empleo, al tratarse realmente de un despido colectivo.

Debe significarse que en ambas sentencias dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en 29 de marzo de 2.000 y 12 de enero de 2.001, firme esta última, que es la de contraste en 6 de marzo de 2.001, los actores vieron extinguidos sus contratos por causas objetivas el 28 de julio de 1.997 y 27 de junio de 1.997, es decir en fechas prácticamente coetáneas, constando como probado, por remisión lo declarado como tal en otras sentencias dictadas en asuntos idénticos tramitados en otros Juzgados de dicha Comunidad, que la empresa en el primer mes de marzo de 1.997, ya despidió a nueve trabajadores por las mismas causas objetivas, dos de las cuales fueron declarados nulos por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia, no firme y que en los meses de Junio a Julio del mismo año, se despidieron a cinco trabajadores más, dos de los cuales también fueron declarados nulos en sentencia del Juzgado 12 de Valencia de 30 de octubre de 1.997; que en vía administrativa se denegó por FOGASA el pago del 40% reclamado por los trabajadores del importe de la indemnización, por entender había fraude de ley en la actuación empresarial, por haber prescindido de la tramitación prevista para los despidos colectivos en el art. 51 de E.T.

La sentencia del Juzgado, en la recurrida, después de rechazar excepciones procesales, extremo aquí no discutido, absolvió a la empresa, también en ambos procedimientos demandada, condenando a FOGASA, por entender, que no habiendo probado que la empresa tenía más de 25 trabajadores en el momento del despido de la actora, FOGASA debía abonar el 40% reclamado de acuerdo con el art. 33-8 del E.T., rechazando la alegación de nulidad por fraude de determinados despidos efectuados por la empresa, por no afectar al pleito, ya que ninguno de ellos se refería a la actora, lo que fue confirmado en suplicación, que razonó que el fraude invocado por FOGASA, no cabe respecto a la extinción contractual que afectó a la demandante, sino eventualmente con referencia a las otras extinciones, posteriores en el tiempo, añadiendo que la extinción del contrato de la actora fue por causas económicas, no rebatidas en su momento, por lo que procedía la reclamación frente a Fogasa. En la sentencia de contraste se estimó el recurso de FOGASA, apoyándose en la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 14 de diciembre de 1.999, absolviendole, por tratarse realmente de un despido colectivo.

Existe a la vista de los autos expuestos la contradicción exigida en el art. 217 L.P.L., los hechos probados son prácticamente coincidentes y las decisiones son contrarias. El tema de debate, como ya se ha dicho es el mismo; no afecta a dicha contradicción, el hecho de que en la recurrida, pese a la alegación de FOGASA, tanto en vía administrativa, como en la instancia, de la existencia de fraude de ley en el despido de la actora por eludir la empresa el trámite del art. 51 del E.T., por tratarse realmente de un despido colectivo, dado que estaba probado que en períodos sucesivos de 90 días aquella despidio por las mismas causas económicas a doce trabajadores, no se aborde dicha cuestión, desestimando las alegaciones de FOGASA, en dicho sentido con el argumento de que, en todo caso, de existir fraude, ello no afecta al despido de la actora de autos, y sí a los posteriores, lo que si se hace en la de contraste pues lo transcendente es que dicha cuestión se planteó en la reclamación previa, en la instancia, lo mismo que en suplicación. Tampoco afecta la referida contradicción, el hecho de que en la de contraste lo que pidan los trabajadores sea la nulidad de sus despidos, mientras que en la recurrida aceptan el despido reclamado el 40% de la indemnización a FOGASA, dado, que el problema esencial y básico, es el antes expuesto, y el mismo se planteó en ambas sentencias.

A efectos del fondo litigioso, el Abogado del Estado en su recurso denuncia infracción del art. 51-1 a) del E.T., en relación con el art. 52 y 33 del mismo cuerpo legal.

La resolución de la cuestión planteada debe partir del contenido del art. 33-8 del Estatuto de los Trabajadores que dispone que "en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del art. 52".

Ahora bien, como se decía en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1.999, citada en la de contraste, para que este precepto pueda entrar en acción, es decir para que nazca la obligación del referido Fondo de abonar el 40 por 100 de dicha indemnización, es de todo punto necesario que nos encontremos ante uno de los dos supuestos que se acaban de mencionar, ésto es que se trate de un despido colectivo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en el que, "como consecuencia del expediente instruido en aplicación" de lo que esta norma establece, se hayan extinguido los contratos de trabajo de unos determinados trabajadores; o de un despido objetivo de los que prevé el art. 52-c) del mencionado cuerpo legal. Si la situación analizada no puede ser incardinada en ninguno de estos preceptos, falta el requisito fundamental e ineludible para que el comentado art. 33-8 pueda ser aplicado, y en consecuencia no existe obligación del Fogasa en relación al pago directo del 40 por 100 de las indemnizaciones que hubieran podido estipularse. Disponer que en esas situaciones no encajables en el art. 33-8, el Fogasa satisfaga este 40 por 100, supone adoptar una decisión manifiestamente contraria a ley, extendiendo la responsabilidad de este organismo a supuestos no previstos, a tal efecto, ni en este artículo, ni en ningún otro precepto legal. La obligación que estatuye este art. 33-8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario pues sólo pueden ser operativas en los casos de "insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios"; además en estas últimas el Fogasa, una vez que ha hecho efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones, conforme a los números 1 o 2 del art. 33, se subroga en los derechos y obligaciones de éstos, como ordena el número 4 de este precepto; cosa que no acontece, en modo alguno, en los supuestos del número 8, pues en ellos la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa.

Sentadas las precisiones que se acaban de expresar, es necesario siguiendo los razonamientos de la sentencia de esta Sala antes citada, resaltar que para la existencia real y efectiva, tanto del despido colectivo del art. 51 como del despido objetivo del art. 52-c, no basta con que concurran de un lado las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y de otro la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, sino que además es absolutamente preciso cumplir otros requisitos o exigencias. Así en el despido colectivo es obligado que se lleve a cabo la tramitación del "procedimiento de regulación de empleo" que prescriben los números 2 y siguientes del art. 51 del Estatuto y el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, y que se dicte por la Autoridad laboral la pertinente resolución autorizando las extinciones de los contratos con arreglo a los números 5 y 6 de ese artículo; y en lo que atañe al despido objetivo del art. 52-c), no sólo se han de cumplir las exigencias formales del art. 53, sino que además, para que legalmente pueda ser calificado como tal y produzca cualquiera de los efectos propios del mismo, es preciso que se respeten con rigor y exactitud los límites numéricos y temporales que establecen los arts. 52-c) y 51-1; si estos límites no se respetan, no existe legalmente despido objetivo.

A este respecto, se destaca que el art. 52-c, impone, como una de sus exigencias esenciales, que la amortización de puestos de trabajo sea "en número inferior al establecido" en el art. 51-1., presumiendose en el párrafo último del apartado c), de este último artículo que cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en dicho artículo, la empresa realice extinciones en dicho contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurren causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas extinciones se consideraran en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

Las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho ponen en evidencia que, en el caso de que se trata en esta litis, no existe responsabilidad del Fogasa de abonar a la actora el 40 por 100 de la indemnización fijada por la empresa. La empresa demandada en Enero de 1.997 tenía menos de 25 trabajadores procediendo, en períodos sucesivos anteriores al despido de la actora a la extinción de los contratos de trabajo de hasta doce trabajadores, es decir un número superior a diez, por lo que para que pudiera darse lugar a la comentada responsabilidad del Fogasa del art. 33-8, en el caso que aquí examinamos sin prejuzgar la situación particular de los anteriores despidos, hubiera sido absolutamente necesario que se hubiese hecho a través del cauce propio del despido colectivo del art. 51, y en concreto que se hubiese seguido el "procedimiento de regulación de empleo" previsto en los números 2 y siguientes de este artículo y se hubiese autorizado tal extinción por la correspondiente resolución de la autoridad laboral, y ello por ser el número de trabajadores despedidos superior al límite previsto en el art. 51, apar. a). Es claro que nada de ésto ha existido en este caso, y en consecuencia no puede entrar en juego el art. 33-8. El hecho de que el empresario haya acudido al despido objetivo, no altera en modo alguno esta conclusión, pues no se trata realmente y conforme a ley, de un supuesto propio de tal figura legal, al no concurrir los requisitos de la misma, según se ha explicado en los párrafos anteriores. El empresario no puede, a su capricho, utilizar una u otra clase de extinción con base en la existencia de causas objetivas; por el contrario, ha de seguir forzosamente aquélla que corresponda según ley. Al no haber seguido la empresa, en el caso de autos, el cauce art. 51-1 párrafo último que dispone que cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinción de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta Ley en número inferior a los umbrales señalados y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevas extinciones se consideran efectuadas en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto, la conclusión a la que se llega, aplicando lo antes dicho, es a la misma que Fogasa no procediendo lo reclamado por el actor; por último debe añadirse que, aún el caso de que la decisión extintiva del empresario no haya sido impugnada por los trabajadores afectados, como aquí sucede, ello no supone, en lo que respecta a la obligación que impone el art. 33-8 del Estatuto de los Trabajadores, que el Fogasa quede ya inexorablemente obligado a su cumplimiento; al contrario, si este organismo llega a la convicción de que tal cese no reúne los caracteres y connotaciones que definen al despido objetivo ni al despido colectivo, conforme a lo que disponen los arts. 51 y 52-c) del Estatuto de los Trabajadores, el propio mandato del art. 33-8 le obliga a denegar el pago del 40% de la indemnización a que el mismo se refiere; así lo declaró esta Sala en su sentencia de 14 de diciembre de 1.999, que además en relación a la obligación que instituye el artículo 33-8 de E.T., declaró que la misma es de carácter principal y directo, mientras que las de los números 1 y 2 del mismo artículo son de carácter subsidiario pues, solo son operativas en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebras o concurso de acreedores, lo que origina que así como en este último caso una vez hecho efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones Fogasa se subrogue en los derechos y obligaciones de éstos, en el supuesto del número 8 esto no acontezca porque como ya se ha dicho la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa, ahora bien, si los empleados despedidos formulan demanda contra dicho Fondo exigiéndole cumplimiento de esa responsabilidad, para que pueda prosperar la postura denegatoria del Fogasa, es preciso que este organismo acredite debidamente en ese proceso judicial que en el cese que dio lugar al planteamiento de esa demanda, no concurren los requisitos y elementos propios del despido objetivo ni del despido colectivo, lo que como ya se ha dicho se ha efectuado en estos autos.

De todo cuanto se deja expresado, se deduce con toda claridad que la sentencia recurrida ha vulnerado los preceptos mencionados en los anteriores fundamentos de derecho, y quebrantado la unidad en la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia. Por ello procede estimar el recurso formulado por el Fogasa y casar y anular la sentencia recurrida. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, se ha de revocar la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia de 27 de marzo de 1.998, que estimó la demanda origen de este proceso; en cuanto a FOGASA, al que absolvemos de la pretensión deducida contra el mismo. Sin costas.