STS 696/2007, 9 de Julio de 2007

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 7, 19 y 132 del Código Penal por no aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

Se alega, en defensa del motivo, que el recurrente era menor de edad en el momento de la consumación del delito.

El motivo no puede prosperar.

Se declara probado que el ahora recurrente, nacido en Colombia el día 16 de julio de 1996, en fechas anteriores al uno de julio de 2004 se concierta con otro de los acusados para adquirir una cantidad importante de cocaína con el fin de traficar y para ello se ponen en contacto con personas residentes en Colombia a las que hicieron tres transferencias por importe de 2.482 euros, obteniendo una clave con la que pudieron seguir, por medios informáticos, el envío del paquete en el que se ocultaban 930 gramos de cocaína base pura. El paquete fue recogido por el destinatario el día 6 de septiembre de 2004. Consta que el origen del procedimiento se produce por solicitud del Jefe de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Baleares en la que interesa autorización de entrega controlada del paquete detectado en Alemania, el día 1 de septiembre de 2004, como sospechoso de contener cerca de mil gramos de cocaína. El Juez de instrucción dicta Auto, de fecha de 2 de septiembre de 2004, autorizando la entrega controlada, entrega que se materializa al destinatario el día 4 de septiembre.

De los hechos que se declaran probados, complementados con los datos fácticos que aparecen en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y lo que consta en las actuaciones, aparece perfectamente esclarecido que el recurrente ya había cumplido los 18 años cuando se hace el seguimiento de la cocaína adquirida en Colombia y cuando se detecta su llegada a Alemania, un día antes de decidirse su entrega controlada.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 481/2001, de 26 de marzo, que el delito contra la salud pública es de carácter permanente, de modo que existe un período de tiempo indeterminado para su consumación, porque se produce con los tratos preliminares, acuerdo, recogida de la droga, ocultación, transporte y entrega. En la Sentencia de 5 de octubre de 1993, en esa misma línea, se declara que el delito tiene carácter de los delitos cuya realización típica se mantiene en el tiempo (delito permanente) y mientras ello ocurre es posible la participación en actos de tráfico posteriores a la tenencia. La Sentencia de 16 de marzo de 1995, reitera que el delito de tenencia de droga para el tráfico es un delito permanente, caracterizado, precisamente, por el mantenimiento en el tiempo de un estado de antijuricidad creado por el autor y sostenido mediante acciones naturales temporalmente durables y unificados por la descripción del tipo legal. Y en la Sentencia 1279/1997, de 22 de octubre, se declara que desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte y circula al margen de un control policial seguro (entrega vigilada) puede considerarse a la disposición del destinatario final.

Acorde con esta doctrina, la cocaína transportada desde Colombia, por encargo del recurrente, estuvo a su disposición, hasta que se acordó su entrega controlada, disposición que implica posesión para el tráfico, conducta subsumida en la que integran el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, disposición y posesión mediata que ejercía esta acusado cuando ya había cumplido los 18 años de edad.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 1, 2 y 5.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores e indebida aplicación de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal .

Se reitera la menor edad del recurrente, siendo de reproducir lo que se ha expresado para rechazar el anterior motivo.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se vuelve a insistir en la menor edad y que el competente debía ser el Juez de Menores.

Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los dos anteriores.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución, en relación al artículo 21.4 y 6 del Código Penal .

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales al haber sido condenado a mayor pena que otros acusados que según el recurrente tenían mayor responsabilidad y por el diferente trato con respecto a los demás acusados a los que se les ha apreciado la atenuante de reparación.

El motivo debe ser estimado.

Examinados los hechos que se declaran probados, en ellos consta que el acusado Luis colaboró desde el inicio de las actuaciones con los agentes de Vigilancia Aduanera, así como durante la instrucción de la causa, facilitando el desarrollo con éxito de la misma. Y a continuación se declara probado que los acusados Víctor y Juan María colaboraron desde el principio de las actuaciones con los agentes de Vigilancia Aduanera, facilitando la instrucción de la causa.

La colaboración del coacusado Luis determinó que el Ministerio Fiscal solicitara la aplicación de una atenuante analógica muy cualificada de confesión, para el acusado Víctor se solicitó una atenuante analógica de confesión, y no se solicitó ninguna atenuante respecto al ahora recurrente.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, razona sobre la procedencia de apreciar la atenuante de analógica de confesión, prevista en el artículo 21.4º y 6º del Código Penal, respecto a los tres acusados si bien, por vinculación del principio acusatorio, debe ser aplicada como muy cualificada respecto al acusado Luis, al haberse así solicitado por el Ministerio Fiscal.

Lo cierto, y así se infiere de la sentencia recurrida, que la conducta delictiva que se imputa al ahora recurrente, en relación al acusado al que se le ha apreciado la atenuante analógica como muy cualificada, aparece similar e incluso puede apreciarse un mayor protagonismo en el coacusado Luis, como similar aparece, según el Tribunal de instancia la confesión y colaboración con los agentes instructores de las Diligencias.

Se coincide con el recurrente en que no salen bien parados los principios de culpabilidad, proporcionalidad y, esencialmente, el de igualdad, cuando a similar gravedad en la conducta delictiva y similar colaboración en la investigación, se le imponga mayor pena.

El principio de igualdad exige que en la determinación judicial de la pena no se hagan distinciones que resultan desmedidas en relación a otros acusados.

Vinculados por el artículo 14 de la Constitución están todos los poderes públicos, cualquiera que sea su función -legislativa, ejecutiva, judicial- o nivel -estatal, autonómico, local-. Por eso el principio de igualdad ante la ley presenta en el ordenamiento jurídico español una doble manifestación: igualdad en el contenido de la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Esta segunda faceta del principio de igualdad ante la ley significa que la norma debe ser aplicada del mismo modo en todos los casos pues de nada serviría que la norma no sea discriminatoria si después no es aplicada de modo uniforme o no es interpretada del mismo modo.

Por consiguiente, al dirigirse el mandato de igualdad de los españoles ante la ley a todos los Poderes Públicos, también, en cuanto ahora importa, al Judicial, que es el que jurisdiccionalmente aplica las leyes, luego la igualdad es no ya sólo en la ley, sino también en su aplicación, que es como reciben los justiciables la ley. Eso es lo que se llama igualdad en la aplicación de la ley que obligaría a una misma respuesta a quienes se encuentren en la misma posición y circunstancias, ya que esa igualdad debe abarcar a todas las manifestaciones y ámbitos, aunque el artículo 14, se refiera, a continuación, a la discriminación «por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Es de toda lógica entender que no estaría únicamente prohibido un trato desigual por esas condiciones o circunstancias personales o sociales, sino también por cualquier otra circunstancia o razón, aunque no sea personal o social.

A la aplicación del principio de igualdad por los Tribunales se ha referido abundante doctrina del Tribunal Constitucional como jurisprudencia de esta Sala que vienen declarando, desde hace años, que para su efectividad en la práctica se requiere la existencia de términos concretos que puedan ser comparados, de tal modo que se impidan diferencias de trato a las personas no justificadas objetivamente por los fines lícitos normativamente reconocidos (STC 70/1991 ) y ese principio de igualdad debe determinar una parificación de consecuencias de aplicación de las normas positivas ante idénticas circunstancias o identidad de trato para comportamiento o conductas iguales en casos idénticos (STS de 22 abril 1983 ). Y se insiste en que para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, del mismo modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales (Cfr. STS 1312/2003, de 15 octubre ). O como se dice en la STC 75/2000, de 27 de marzo, se requiere la presencia de un término válido de comparación que ponga de manifiesto la identidad sustancial de los supuestos o situaciones determinantes.

Aplicando la doctrina que se deja expresada al caso que examinamos, se aprecia en el actual recurrente, atendidos los hechos que se declaran probados, en relación con el coacusado Luis, identidad de circunstancias, en unos comportamientos o conductas paralelas, que exigen una misma respuesta o tratamiento legal y punitivo.

Así las cosas, acorde con la doctrina expresada y las circunstancias concurrentes en la conducta imputada al acusado Juan María, ahora recurrente, en aras de evitar un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994 ), procede extender a este acusado el mismo alcance cualificado en la atenuante analógica de confesión, extensión que igualmente se aplicará al coacusado no recurrente Víctor al encontrarse en la misma situación.

QUINTO Y SEXTO son renunciados.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Se invoca tal derecho constitucional por inaplicación del principio in dubio pro reo en relación con su ya alegada, en los motivos anteriores, minoría de edad.

Este motivo tampoco puede prosperar. No existe duda alguna de que el recurrente había cumplido los 18 años de edad cuando mantenía la disposición sobre la droga adquirida para su posterior tráfico, siendo de reiterar lo expresado para rechazar los tres primeros motivos de este recurso.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal, en relación con el artículo 66 del mismo texto legal.

Se solicita que al deberse aplicar la atenuante analógica de confesión como muy cualificada procede imponerle la misma pena que al coacusado Luis que fue de cuatro años de prisión y cinco mil euros de multa.

Por las razones que se han dejado expresadas al estimar el cuarto de los motivos de este recurso, éste debe ser estimado con el mismo alcance.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ocasionando indefensión, en relación al artículo 24.1 de la Constitución.

Se dice vulnerado ese derecho fundamental en la vertiente de poder utilizar todos los medios de pruebas necesarios y en concreto se refiere a la pericial solicitada en el escrito de conclusiones provisionales consistente en que por parte de dos técnicos de Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona se proceda al análisis de la droga objeto de autos que impregna la hamaca intervenida y tras dicho análisis se dictamine o informe acerca de la cantidad de cocaína impregnada en la hamaca, así como el grado de pureza de dicha cocaína.

Examinadas las actuaciones, puede comprobarse que los acusados, y por ello se les ha apreciado una atenuante analógica por confesión, que respecto a este recurrente lo fue como muy cualificada, reconocieron que encargaron el envío de un paquete que contenía cocaína, e incluso el ahora recurrente y el coacusado Juan María concretan en un kilo la cantidad de dicha sustancia que se adquiría por este sistema y para su pago enviaron aproximadamente unos tres mil euros.

La hamaca, y en concreto la llamada manta que era realmente lo que integraba la hamaca junto al soporte de bambú, fue remitida, para su correspondiente análisis, al Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, incorporándose el informe pericial al folio 271 de las actuaciones, en el que se dictamina que es cocaína con un peso neto de 5170 gramos con una riqueza del 18 por ciento.

El Ministerio Fiscal, como consta al folio 274, solicita que el laboratorio del Area de Sanidad clarifique ese peso de 5170 gramos y su valoración y por el Juzgado se estima tal solicitud añadiéndose, como consta al folio 284, que se concreto el peso neto real relativo a la sustancia estupefaciente, en especial si el peso neto de 5170 gramos se refiere a la "hamaca" o se refiere a la sustancia propiamente dicha, y luego si la riqueza del 18% en realidad se refiere a la proporción de sustancia estupefaciente extraída del peso neto de la hamaca que se cuantificó en 5170 gramos.

Al folio 297 consta el informe ampliatorio elaborado por el Area de Sanidad y en el se dice que el peso de la hamaca es de 5170 gramos y este peso no incluye los soportes de bambú de la hamaca (189,670 gramos) dado que su impregnación no es significativa y más bien puede ser consecuencia de una ligera absorción. Y que el 18% de riqueza media se refiere a la proporción de estupefaciente presente en la misma, lo cual significa que contienen 930 gramos de cocaína. La valoración aparece incorporada al folio 298.

Como consta al Folio 314, el Ministerio Fiscal solicita nueva aclaración respecto a la pureza de los 930 gramos de cocaína y el Juzgado así lo acuerda como aparece al folio 318. Se emite nuevo informe ampliatorio que obra al folio 321 en el que se dictamina que la cantidad de sustancia estupefaciente presente en la hamaca es de 930 gramos de cocaína base pura.

La defensa del ahora recurrente, en escrito que obra al folio 322 solicita nueva aclaración en relación a si ha sido excluido el peso de la manta que constituye propiamente la hamaca.

El Juez instructor, por Auto de fecha 2 de diciembre de 2004 que obra al folio 390, acuerda se libre nuevo oficio al Area de Sanidad para que en un informe ampliatorio se precise el peso neto de la manta o tela de la hamaca y el peso neto de la sustancia estupefaciente.

El Area de Sanidad emite nuevo informe ampliatorio que obra al folio 410 de las actuaciones y en el se dictamina, entre otros extremos, lo siguiente: Para la realización del pesaje y muestreo de sustancias incautadas se siguen los procedimientos normalizados de trabajo del Laboratorio de esta Area basados en normas internacionales. Se señala el siguiente procedimiento: Pesaje en balanza calibrada del alijo incautado: Peso total de la hamaca = 5360 gramos (incluidos adornos). Peso total de los cilindros de bambú = 190 gramos (adornos). Se añade que el peso de la hamaca, excluido cilindros de bambú (adornos) fue de 5170 gramos y que el peso total de cocaína base pura lo es de 930 gramos.

Teniendo en cuenta los reiterados dictámenes periciales emitidos respecto a la sustancia intervenida, peso y pureza, y que se había solicitado por la defensa la presencia en el acto del plenario de los peritos que habían emitido tales informes, prueba a la que renunció en el acto del plenario, se rechaza un nuevo informe pericial que se interesaba lo realizasen técnicos de laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona para que se dictamine de nuevo sobre la cantidad y pureza de la cocaína impregnada en la hamaca.

Y es esa negativa de un nuevo dictamen pericial lo que integra, a juicio del recurrente, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, produciéndose indefensión.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997

, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ).

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995 ).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ).

En este caso, como se ha dejado expresado, han existido reiterados dictámenes periciales respecto a peso, naturaleza y pureza de la sustancia estupefaciente que se ocultaba en el paquete al que se refieren los hechos enjuiciados, y alguno de esos dictámenes periciales se emitieron a petición, asimismo, de la parte ahora recurrente, por lo que en modo alguno podría considerarse necesario un nuevo dictamen que lo único que produciría era una mayor dilación en la tramitación de la causa que el Tribunal de instancia debía evitar.

Así las cosas, y conforme a la doctrina que se ha dejado antes expresada, no se ha producido indefensión ni se ha vulnerado el derecho a la prueba ni por consiguiente a la tutela judicial efectiva.

El motivo debe ser desestimado. SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación al artículo 24.1 de la Constitución.

Se alega, en defensa de este motivo, que en la apertura del paquete se han omitido las debidas garantías al procederse a dicha apertura sin la presencia del recurrente.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, además de que no se trataba de un paquete postal, no estando afectado el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, se olvida por el recurrente que el artículo 263 bis, en su apartado 4º, que estaba vigente cuando se produjeron los hechos enjuiciados, dispone que la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente ley, es decir la citación del interesado.

En este caso se han adoptado todas las garantías exigibles en la apertura del paquete sin que se debiese citar al interesado, como se dispone en el artículo que se ha dejado mencionado.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Luis, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 17 de mayo de 2006, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Juan María, contra mencionada sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que casamos y anulamos, extendiéndose los efectos de la nulidad al acusado no recurrente Víctor, al encontrarse en la misma situación, declarando de oficio las costas correspondientes a estos dos recurrentes. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza con el número 3/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de Baleares por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de mayo de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: