ATS, 29 de Octubre de 2008

Tras la modificación del art. 241 de la L.O.P.J . operada por la Disposición Final primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, el párrafo primero del citado precepto ha quedado redactado en los siguientes términos: "1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que pongan fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Como decíamos en el Auto de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2.008 la Exposición de Motivos de la Ley 6/2007 ya menciona que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241.1 de la L.O. 6/1985, de 1 de julio . De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el art. 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los Tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.

Como puede verse, la intención del legislador a la hora de establecer las nuevas pautas para la regulación del recurso de amparo, es dar una respuesta legislativa a una serie de cuestiones que se dan en la realidad práctica del Tribunal Constitucional como son: el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal y por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud de los procedimientos que se desarrollan ante este Alto Tribunal.

Y para solucionar estos problemas, establece unas nueva pautas para la admisión del recurso de amparo, descargando sobre los Tribunales ordinarios el control de las vulneraciones de los derechos correspondientes por vía del recurso de nulidad (esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los Tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico).

En esta misma resolución, por lo demás, se subraya que "es necesario recordar el carácter excepcional de este incidente, en el que no tienen cabida, como causas de nulidad, las supuestas discrepancias del recurrente con la fundamentación jurídica o con el desarrollo mayor o menor de alguno de los argumentos, por lo que la vulneración alegada no se asienta sobre vicios de forma invalidantes que hubieran causado la indefensión de dicha parte, sino que contiene una reiteración de las peticiones ya tratadas y a las que se dio respuesta en la sentencia cuya nulidad se pretende". En este sentido, ya el A.T.S. de 17 de septiembre de 2.007, advertía que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la decisión que se tacha de vulneradora a los derechos fundamentales -en tal sentido, auto de 18 de julio de

2.007, recurso de casación 1195/2006 -. El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal fue el fallo que le puso fin. "La única cuestión a considerar vía el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53.2º de la Constitución, que se remite a los de la Sección I del Capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas".

Sobre la base de estos criterios doctrinales, formula el Ministerio Fiscal, como parte acusadora que fue en el proceso de instancia y recurrente en casación, su escrito de oposición a las pretensiones de los promoventes de la declaración de nulidad de las sentencias de esta Sala que pusieron fin al recurso de casación, y se opone a ellos con argumentos tan sólidos y solventes como rigurosos, precisos y jurídicamente intachables, que esta Sala asume, comparte y sanciona.

Porque, en efecto, y en relación con las primeras alegaciones que fundamentan la pretensión del Sr. Federico, debemos responder rechazando que se haya producido ninguna vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del acusado ya que el Tribunal Supremo en su sentencia no modifica en absoluto el relato de hechos probados. Ese relato se mantiene incólume tal como se puede leer en la segunda sentencia. La defensa afirma que la Sala Segunda ha presupuesto algo que el Tribunal a quo no recoge, y es la condición de funcionario público del acusado. Pero es claro que el incidentista ve las cosas de manera sesgada. El Tribunal a quo absuelve a los acusados porque no aprecia en ellos el dolo falsario requerido; no porque no concurra en el acusado la condición de funcionario en el momento de la comisión del hecho. Una condición de funcionario que aparece implícita en toda la resolución y explícita en varios apartados de la misma (entre ellos, tercer párrafo de la página nueve de la sentencia y el párrafo final del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia). La única divergencia relevante entre ambas sentencias es la que afecta al juicio de culpabilidad de los acusados. Por ello el Tribunal Supremo no lesiona en absoluto el derecho a la presunción de inocencia del acusado y por ello la petición de nulidad carece de base y fundamento. Como es bien sabido, la presunción de inocencia extiende sus efectos a los hechos que configuran la conducta típica y a la participación que en los mismos haya tenido el acusado. Pero quedan fuera de su ámbito los aspectos referentes a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, los elementos subjetivos del delito o los juicios de valor sobre la culpabilidad del agente y las inferencias sobre las intenciones de éste al no ser "hechos" en sentido estricto (véanse SS.T.S. de 16 de enero, 27 de enero y 31 de enero de 1.995, 17 de enero de 1.996, 26 de septiembre de 1.996 y 14 de junio de 1.999, entre muchas más).

En el caso presente, los hechos declarados probados en la sentencia de la Audiencia Provincial lo fueron como consecuencia de la actividad probatoria desarrollada ante el Tribunal de la instancia, y fueron aceptados por acusadores y acusados, sin que esta Sala del T.S. haya modificado un ápice de aquel relato histórico, sino que, manteniéndolos intangibles, ha calificado los mismos como constitutivos del tipo penal aplicado, declarando que la atipicidad que el Tribunal de instancia atribuye a dichos hechos es una decisión jurídicamente incorrecta.

No ha sido violentado el derecho del promovente a la tutela judicial efectiva. Desde luego, no en la instancia, pero tampoco en fase de recurso de casación. Aquél tuvo puntual conocimiento del recurso interpuesto por el Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia, así como de los motivos y razones esgrimidas en apoyo de la impugnación casacional y de la pretensión concreta del recurrente. Y tuvo también (y así lo hizo) toda facilidad de refutar, argumentar y alegar ante esta Sala cuanto a su interés conviniera, sin traba ni menoscabo alguno. Y tuvo, finalmente, una respuesta fundada en Derecho, por lo que no se atisba ninguna clase de indefensión.

La segunda alegación de que se ha producido un error iuris en la subsunción legal de los hechos declarados probados se trata en realidad de una cuestión de legalidad ordinaria sin relevancia constitucional, porque de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, incluso la citada por el incidentista, para que pueda entenderse vulnerado el art. 25.1 de la C.E . es preciso que por el Tribunal sentenciador se haga una irrazonable subsunción de los hechos probabos en el tipo penal (STC de 20 de noviembre de 2.006 ). Y esto aquí no ocurre. Este Tribunal se sujetó a las pautas establecidas por la propia jurisprudencia emanada del mismo, y de la doctrina científica para sostener que en los acusados se dio la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de la acción de introducir subrepticiamente una cláusula que comprometía económicamente al Ayuntamiento en términos mucho más gravosos de los que aparecían establecidos sin dicha cláusula.

Al dictar la sentencia en el recurso de casación interpuesto por la acusación, este Tribunal no infringió el principio de legalidad "sancionando por acciones u omisiones que no constituyan delito", como sostiene el promovente. Por el contrario, se limitó a cumplir el deber que el Ordenamiento Jurídico le impone resolviendo el recurso legítimamente articulado por una de las partes procesales. Y dictó sentencia condenatoria sobre los hechos declarados probados en la instancia al considerar la concurrencia del elemento subjetivo del delito en la acción falsaria de los acusados, argumentándose suficientemente cómo la conclusión del Tribunal a quo al excluir ese elemento, resultaba irrazonable, contraria a las reglas de la lógica y, en consecuencia, arbitraria.

Sobre la tercera alegación, en modo alguno cabe la denuncia de la vulneración a un proceso con todas las garantías. Carece de todo sentido y fundamento aducir la infracción del derecho constitucional a un proceso justo porque el Tribunal de casación haya declarado la concurrencia del dolo en la actuación falsaria de los acusados en base a la propia dinámica de los hechos que se declaran probados por el Tribunal de instancia, y ello tras explicar cumplidamente la irracionalidad y arbitrariedad del proceso valorativo de la prueba efectuado por los jueces a quibus.

Pero todavía más inadmisible resulta la denunciada falta de garantías de inmediación, defensa y contradicción. El Tribunal Supremo no se ha salido un milímetro del procedimiento diseñado por el legislador para resolver los recursos de casación, entre los que no figura la inmediación porque no hay pruebas que practicar. Y sorprende sobremanera que se alegue falta de contradicción como expresión del derecho de defensa de la parte recurrida, cuando, como ha quedado dicho, ésta tuvo conocimiento completo del recurso de casación interpuesto por el Fiscal, así como el contenido del mismo que fundamentaba la reclamación casacional y pudo oponerse y se opuso a ésta contradiciendo las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurrente. No se ha producido quebranto alguno de los derechos constitucionales invocados y la censura debe ser rechada.

La misma suerte debe correr la cuarta alegación sobre la ausencia de motivación "al no plasmar el razonamiento seguido para concluir que la introducción de la cláusula adicional en el contrato de arrendamiento supuso una alteración de los elementos esenciales de éste, y no puramente accesorios".

Basta una lectura de la sentencia de esta Sala para comprobar que allí se recogía que "las obligaciones económicas a las que éste (el Ayuntamiento de Haría) se obligaba provenían exclusivamente del contrato de arrendamiento falseado ....". Pero, además, la sentencia, a efectos de motivación, es decir, de justificación razonada de la subsunción, debe valorarse en toda su integridad y, como con toda razón señala el Ministerio Público "no parece que haya que explicar con mucha extensión lo que se puede leer directamente de la cláusula insertada por los acusados: la prórroga del contrato supondría para el Ayuntamiento un desembolso superior al pactado hasta entonces. La defensa puede entender que eso es algo implícito a la prórroga, pero la realidad desmiente ese punto de vista. No era necesario pactar esa cantidad como contraprestación por el arrendamiento; pero si se pacta, lo que no se puede hacer bajo la cobertura de la legalidad es colársela al consistorio en el cuerpo de otro contrato, dando la apariencia de haber sido diligenciado por la Secretaria.

La quinta alegación, en la que se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la igualdad que consagra el art. 14 C.E ., no puede ser asumida por más que el promovente aduzca que "en supuestos análogos al presente, el Tribunal Supremo acordó la absolución".

El núcleo del discurso del promovente se residencia, en realidad, en la valoración jurídica que hace aquél de la acción declarada probada, y aduce que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la >, que es lo que afirma ha acontecido en este caso.

Pues bien, en cuanto al denunciado quebranto del principio de igualdad ante la ley, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que, para que se produzca una desigualdad en dicha aplicación, es necesario que "un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio, o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada" (así, las SSTC 82/1990, de 4 de mayo, F. 2, 183/1991, de 30 de septiembre, F. 3 y 104/1996, de 11 de junio, F. 2, entre otras), pues dicho valor constitucional de la igualdad en su versión de igualdad en la aplicación de la ley protege fundamentalmente frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos. Pero ni el principio de igualdad ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idéntico uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados órganos.

Abundando en esta materia, decíamos en nuestra STS de 9 de julio de 2007 que vinculados por el art. 14 de la Constitución están todos los poderes públicos, cualquiera que sea su función -legislativa, ejecutiva, judicial- o nivel -estatal, autonómico, local-. Por eso el principio de igualdad ante la Ley presenta en el ordenamiento jurídico español una doble manifestación: igualdad en el contenido de la Ley e igualdad en la aplicación de la ley. Esta segunda faceta del principio de igualdad ante la Ley significa que la norma debe ser aplicada del mismo modo en todos los casos pues de nada serviría que la norma no sea discriminatoria si después no es aplicada de modo uniforme o no es interpretada del mismo modo.

Por consiguiente, al dirigirse el mandato de igualdad de los españoles ante la ley a todos los Poderes públicos, también, en cuanto ahora importa, al judicial, que es el que jurisdiccionalmente aplica las leyes, luego la igualdad es no ya sólo en la ley, sino también en su aplicación, que es como reciben los justiciables la ley. Eso es lo que se llama igualdad en la aplicación de la Ley que obligaría a una misma respuesta a quienes se encuentren en la misma posición y circunstancias, ya que esa igualdad debe abarcar a todas las manifestaciones y ámbitos, aunque el art. 14, se refiera, a continuación, a la discriminación "por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Es de toda lógica entender que no estaría únicamente prohibido un trato desigual por esas condiciones o circunstancias personales o sociales, sino también por cualquier otra circunstancia o razón, aunque no sea personal o social.

A la aplicación del principio de igualdad por los Tribunales se ha referido abundante doctrina del Tribunal Constitucional como jurisprudencia de esta Sala que vienen declarando, desde hace años, que para su efectividad en la práctica se requiere la existencia de términos concretos que puedan ser comparados, de tal modo que se impidan diferencias de trato a las personas no justificadas objetivamente por los fines lícitos normativamente reconocidos (STC 70/1991 ) y ese principio de igualdad debe determinar una parificación de consecuencias de aplicación de las normas positivas ante idénticas circunstancias o identidad de trato para comportamiento o conductas iguales en casos idénticos (STS de 22 abril 1983 ). Y se insiste en que para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, del mismo modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales (Cfr. STS 1312/2003, de 15 de octubre ). O como se dice en la STC 75/2000, de 27 de marzo

, se requiere la presencia de un término válido de comparación que ponga de manifiesto la identidad sustancial de los supuestos o situaciones determinantes (véase STS de 9 de julio de 2.007 ).

Además, como ha tenido oportunidad de declarar esta Sala (STS de 1 junio de 1987 y de 25 de septiembre de 1989, entre otras), la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros, sin que la posible impunidad de algunas personas ajenas a la litis suponga la no culpabilidad del implicado y juzgado (véase STS de 28 de octubre de 2.004 ).

Pues bien, como decimos, el núcleo de la alegación del promovente se centra en la consideración de que la mutación de la verdad recayó sobre extremos irrelevantes del contrato y sin ninguna importancia para la finalidad de éste. Claramente se observa que esta afirmación no excede del ámbito de la legalidad ordinaria en cuanto se trata simple y llanamente de la cualificación jurídico penal de unos hechos debidamente probados, y, por ello, no tiene relevancia constitucional que pudiera sustentar la pretensión de nulidad de actuaciones.

En segundo lugar, la mentada alegación es de todo punto inadmisible, porque como con sobrada razón replica el Ministerio Fiscal tanto el Tribunal a quo, como el Fiscal, como el Tribunal Supremo han entendido que el introducir una cláusula en un contrato que modifica la duración del contrato y el precio supone la alteración de elementos esenciales del documento. Elementos no esenciales son aquellos mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento (STS de 5 de julio de

2.007 ). Parece claro, a tenor de lo anterior, que una prórroga del contrato vinculada a la subida de la renta es un aspecto esencial del documento, en la medida en que supone que si el Ayuntamiento quiere prorrogar el contrato estará obligado a pagar más dinero al margen de las interesadas interpretaciones del incidentista sobre el alcance de la cláusula falsificada en el contrato.

Por último, y en el marco en que se desarrolla la alegación de la vulneración del principio de igualdad ante la ley, el promovente transcribe determinados fragmentos de la motivación jurídica de algunas sentencias de esta Sala que no pueden servir de elemento de comparación con la resolución que se pretende nula al no apreciarse en ninguna de aquéllas la identidad fáctica a que nos hemos referido.

Se alega también que se ha quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta del derecho a obtener respuesta congruente con las pretensiones de la partes, ya que -se dice- la sentencia que resuelve el recurso de casación omite determinadas cuestiones suscitadas por la parte recurrida, "cuestiones ya planteadas y no consideradas por el Tribunal de instancia".

El problema no es tal. Si el Tribunal de instancia dejó sin respuesta ciertas pretensiones de naturaleza jurídica (que no fáctica), supuestamente esenciales por su incidencia o repercusión en el fallo en perjuicio del acusado (lo que no es coherente con un fallo absolutorio), nada puede serle reprochado al Tribunal de casación, que cumplió con su función resolviendo el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia absolutoria, valorando jurídicamente las alegaciones que sustentaban la impugnación casacional del recurrente y las esgrimidas por el recurrido en su escrito de oposición; escrito en el que se contenía una pretensión de naturaleza jurídica cual era la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida en base las alegaciones que se formulaban. Este Tribunal Supremo no negó al ahora promovente una resolución fundada en derecho, ni de contestar a las cuestiones por aquél planteadas en el recurso del Fiscal y en el de oposición, en el que no suscitó las cuestiones que ahora reclama, limitándose a defender el carácter accesorio de la cláusula subrepticiamente añadida al contrato, extremo éste que ya ha quedado anteriormente resuelto, y sobre el que se pronunció tanto el Tribunal a quo como esta misma Sala al resolver el recurso de casación tan repetido.

Señala también como elemento justificativo de la nulidad de actuaciones la quiebra del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas "que habría de haberse apreciado de oficio por la Sala".

Las dilaciones indebidas en el desarrollo del proceso penal se traducen en una lesión al derecho constitucional del acusado a un proceso sin demoras injustificadas, lesión que debe ser reparada de algún modo en caso de que aquél concluye en sentencia condenatoria. Sobre la fórmula óptima de producirse esa reparación por el plus de castigo que supone añadir a la pena impuesta el haber tenido que soportar el acusado una duración irrazonable del proceso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina bien consolidado y pacíficamente reiterado. Ya la STS de 8 de junio de 1.999 señalaba que el C.P. de 1.995 ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4º,4 que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado.

El art. 4º.4 CP ., por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

Si bien no contiene una norma sobre la reparación, el art. 4º.4 CP ., contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle (STEDH de 15-7-82) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena - como ha realizado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHSt 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el caso "Baustahlgewebe".

Este mismo criterio ha sido aplicado en ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala (confr. SSTS 14-12-91; 2-4-93 ) en la forma establecida por la sentencia recurrida. Resumidamente expuesto el fundamento de esta solución es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

En un derecho penal de culpabilidad, como el vigente (confr. STC 150/91 ), el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad. Ello hace compatible el derecho penal de culpabilidad con el mandato constitucional del art. 25.2 CE : sin extinción de la culpabilidad por el cumplimiento de la pena no sería posible la reinserción social, pues ésta presupone que ya nada cabe reprochar al autor del delito. Esta idea fundamental del ordenamiento jurídico-penal demuestra que la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable. Todo lo contrario ocurriría si el nuestro fuera un derecho penal de autor, dado que desde esta perspectiva el carácter del autor no puede ser modificado ni compensado, tal como sucede con su tendencia al delito.

Es a partir entonces de la idea de un derecho penal de culpabilidad y de acto, implícita en todo el sistema penal, que el propio legislador ha reconocido los hechos posteriores que tienen incidencia sobre la medida de la pena, precisamente por su efecto compensador de la culpabilidad. En primer lugar -como se vió- en el art. 21, Nºs. 4 y 5, en los que tanto la reparación como la confesión son reconocidos como un "actus contrarius" que conlleva un reconocimiento expreso de la vigencia de la norma vulnerada, que permite compensar parte de la culpabilidad del momento de la comisión del delito, es decir, compensa el demeritum del acto con un mérito posterior. En estos casos es posible hablar de una compensación constructiva de la culpabilidad porque se trata de un acto del propio autor en el sentido de los valores del orden jurídico.

Pero el legislador también ha reconocido una compensación destructiva, acordando eficacia a hechos posteriores que, sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso al que éste da lugar. Así por ejemplo en el caso del art. 58 CP ., en el que se ordenó abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente. Lo mismo ocurre en el supuesto del art. 59 CP ., en el que se dispone la compensación de la pérdida de derechos ya sufridos por las medidas cautelares mediante su abono en la pena, cuando ésta sea de naturaleza distinta de la pena impuesta. Es decir que el legislador ha tenido en cuenta que la equivalencia entre la pena aplicada y la gravedad del delito se debe observar incluso en el caso en el que, como consecuencia del delito, el Estado haya privado (legítimamente) al autor del mismo de derechos anticipadamente. Dado que la pena es, por sí misma una reducción del status del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta.

Si la ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2 CE y el art. 6.1 CEDH . Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, "mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado".

Como se ve el paralelismo es total: si toda legítima privación de derechos producida por el proceso debe ser abonada para el cumplimiento de la pena, tanto más se deberá proceder de esta manera cuando la lesión sufrida por el acusado carezca de justificación.

Es preciso señalar, por último, que la cuestión de las dilaciones indebidas, a pesar de la apariencia exterior innegable, constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción, pues en la extinción de la acción penal el autor que se beneficia de ella no ha sufrido necesariamente la pérdida de ningún derecho, es decir, no es preciso compensar una parte de la culpabilidad ya extinguida.

Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art.

21 CP. (Nºs. 4 y 5 ). Contra esta afirmación no cabe oponer que los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP . y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP . porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP . tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida.

Este criterio, en el que expresamente se excluyen las dilaciones indebidas como causa de invalidez de la sentencia o de la nulidad del proceso y de la resolución final con el que éste concluye, ha venido siendo aplicado persistentemente por esta Sala, apreciando que, comprobados los retrasos, la gravedad de los mismos y su falta de justificación, debe ser aplicada la atenuante analógica del art. 21.6 C.P ., bien como simple, bien como muy cualificada a tenor de la entidad de las dilaciones y de la gravedad de la lesión al derecho del acusado, pero en ningún caso la exención de la responsabilidad por el hecho punible cometido, según se razona en la sentencia citada y en las posteriores que tratan de este extremo.

De la misma manera, esa reparación vía atenuante analógica debe realizarse siempre a solicitud del afectado por la irregularidad procesal que padeció, instándola ya ante el Tribunal de instancia, ya ante el de casación si aquél desatiende la pretensión formulada en tiempo y forma.

Pretender que este Tribunal aprecie unas dilaciones indebidas como causa de nulidad del proceso y, en concreto, de la sentencia de casación, sin que el interesado hubiera solicitado (aún de modo alternativo) la atenuación de la pena por esa causa, y sin que tampoco haya hecho mención alguna a tales supuestos retrasos graves e injustificados ante este Tribunal Supremo en su escrito de contestación-oposición al recurso de casación, pretender, repetimos, que en estas circunstancias esta Sala aprecie de oficio tales demoras como presupuesto de declarar la nulidad de actuaciones, es algo tan insólito que por sí mismo se excluye. Y tan insólito resulta como que, de seguir la senda que pretende abrir el promovente, se pervertiría el régimen legalmente establecido para regular el recurso de casación, pues, por poner un ejemplo, este Tribunal tendría que entrar de oficio y sin previa reclamación de la parte interesada a verificar la denegación indebida de pruebas solicitadas por el acusado o por el acusador, en tanto que esta materia forma parte de lleno del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

Por último y en lo que atañe a la alegada falta de motivación de la sentencia dictada por esta Sala respecto de la pena impuesta. No hay tal. En dicha sentencia se tienen en consideración a efectos de la desimetría penológica factores tan señalados como la gravedad de los hechos y la proporcionalidad de la sanción. Se trata de una pena muy cercana al límite mínimo legal en un delito en el que no concurren circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal y cuyo autor es un Alcalde que violenta una grave obligación cual es el de proteger el patrimonio del municipio.

El coacusado Guillermo fundamenta su pretensión anulatoria en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

De hecho, las consideraciones que han quedado consignadas en los epígrafes anteriores son perfectamente aplicables a las alegaciones de este promovente del incidente de nulidad de actuaciones, porque la sentencia dictada por esta Sala al resolver el recurso de casación de la acusación pública, ha respetado en todo momento y en todo caso los principios y las reglas que informan los derechos constitucionales que se dicen vulnerados por el Sr. Guillermo .

La esencia de la argumentación de éste consiste en que nuestra sentencia de 27 de diciembre de

2.007 incurre en errores en el apartado de la motivación jurídica de aquélla. En opinión de esta Sala, tales errores no existen y, aunque así fuera, no tendrían alcance en el ámbito de los derechos constitucionales que se dicen lesionados. Como bien razona el Fiscal al oponerse a la pretensión la realidad es que la condena del acusado no estriba en que se llegara a ejecutar o no la cláusula ilegalmente introducida en el contrato del 1 de octubre de 1.995, sino precisamente en el hecho de introducirla de la manera que se hizo. Como también resulta indiferente a estos efectos el modo a través del cual se descubre la falsedad. El acusado es condenado porque la Sala considera que de los hechos probados de la sentencia tal como se fijan por el Tribunal a quo, se infiere de manera necesaria la existencia de una voluntad tanto en el incidentista como en el otro acusado de alterar un documento público en sus aspectos esenciales. Esa es la razón de la condena, y no otra. Ese fue el motivo por el que el Fiscal recurrió la sentencia y no otro. Por ello, en nuestra opinión no se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado y por ello sus pretensiones de anular la sentencia están vacías de fundamento. Como tampoco en nuestra opinión son aceptables las argumentaciones sobre la legitimidad de sus pretensiones de quien tiene una finca y quiere mayor renta si se le solicita un plazo mayor de arrendamiento. Pero no es aceptable que se inserte dicha cláusula ampliando el plazo y la renta en un documento público que recogía un compromiso contractual bajo la firma del Secretario del Ayuntamiento y se pretenda que eso es suficiente. Porque el acusado puede tener sus pretensiones legítimas, pero esas pretensiones no le dan derecho a alterar un documento oficial en la manera que relatan los hechos probados, en connivencia con el otro acusado, Alcalde de la localidad de Haría. No hay irracionalidad alguna en la apreciación de la intención del acusado por la Sala. La intención del acusado era arrendar su finca "en las mejores condiciones posibles", según dice. Pero el modo para conseguir llevar a término su intención es delictivo, porque permitió la inserción de unas cláusulas que daban satisfacción a sus intenciones en un documento oficial, que le constaba que era oficial. No hay, en nuestra opinión, vulneración de la presunción de inocencia del acusado y por tanto, sus razones no han de ser atendidas.

Como conclusión de todo lo expuesto, el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación de D. Federico y D. Guillermo, debe ser inadmitido.