ATS 918/2019, 10 de Octubre de 2019

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintiséis de octubre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 942/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 318/2017, en la que se condenaba a Santos, como autor de un delito continuado de abuso sexual a un menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Aurora., a través de sus representantes legales, en la cantidad de 15.000 euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se impone al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a la menor y a sus familiares por tiempo de 15 años. Asimismo, se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 15 años; y la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional del acusado una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Santos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha seis de febrero de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Silvino González Moreno, actuando en nombre y representación de Santos, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a proponer pruebas por la defensa, produciendo indefensión.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Celia Fernández Redondo, en nombre y representación Aurora., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

El motivo primero se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se sostiene que la condena se basa exclusivamente en el testimonio de la denunciante, no siendo dicho testimonio bastante para destruir la presunción de inocencia, la denunciante presentó la denuncia seis meses después de los supuestos hechos, tras salir de un internamiento psiquiátrico por DIRECCION000 (también había estado internada con anterioridad a los hechos que se denuncian por DIRECCION000, pero en el informe forense se dice "que no se describen antecedentes psicopatológicos reseñables ni problemas relacionados con los hechos de autos"); que la novia del acusado y el tío de la menor declararon que el acusado no estuvo a solas con la menor, que la casa donde vivían era pequeña y se hubiera oído todo; así como que no consta en las actuaciones informe ginecológico de la menor.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que, el acusado, en situación de extranjero irregular en España, residía en el mes de agosto de 2016 en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, junto con su novia, donde tenía alquilada una habitación a Carlos Miguel, tío paterno de la menor Aurora. de 13 años de edad en ese momento.

   En la segunda quincena del citado mes, Aurora. se encontraba pasando unos días en el domicilio de su tío y una noche que se levantó a beber agua a la cocina, el procesado, que entraba en el domicilio, se puso a su lado y la besó en la boca, tras lo cual la menor se marchó a su habitación cerrando la puerta.

   Al día siguiente la menor se levantó nuevamente a beber agua y cuando regresaba a su dormitorio, el acusado se le acercó y se frotó contra ella, notando Aurora. el estado de erección del procesado.

   En una tercera ocasión, sobre las 24:00 horas, Aurora. se encontraba sola en el salón, el acusado salió de su habitación, se acercó a ella y consiguió acariciarle los pechos por debajo de la camiseta, besándola en el cuello y en los pechos, la colocó sobre el apoyabrazos de los dos sofás con las piernas abiertas, le retiró el pantalón corto del pijama y las bragas y le acarició la vagina. Finalmente el procesado se bajó el pantalón y, aunque la menor le dijo que no lo hiciera, introdujo su pene en la vagina, sacándolo tras oír un ruido al pensar que podría ser descubierto, momento en el que la menor aprovechó para irse a su habitación.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras el visionado del juicio oral, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es persistente y creíble, no apreciando la existencia de motivos espurios. Así apunta el Tribunal Superior que la menor relató los hechos por primera vez a la psicóloga que ya le venía tratando con anterioridad a los mismos, y que esta -según declaró en el juicio oral- se lo contó a la madre de la menor porque el relato le pareció creíble, y a partir de ese momento la madre de Aurora. decidió presentar la correspondiente denuncia, conforme también manifestó esta última en el plenario.

   Asimismo señala el Tribunal de apelación que conforme al informe psicológico forense el relato de la menor es altamente creíble. También apunta la Sala de apelación que ninguna de las partes interesó el reconocimiento ginecológico de la menor, y que, en todo caso, no hubiera sido especialmente relevante dado el tiempo transcurrido entre los hechos y la denuncia.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a proponer pruebas por la defensa, produciendo indefensión.

1. Se argumenta que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo, se señala que los hechos tuvieron lugar a finales de agosto de 2016; pero que se aportó por la defensa pruebas de que el acusado a partir del 22 de agosto de 2016 estuvo en San Sebastián, por lo que la sentencia, no respetando las fechas del escrito de acusación, habla de que los hechos sucedieron en la segunda quincena del mes de agosto de 2016, lo que no ha permitido al acusado presentar nuevas pruebas sobre el lugar donde se podría haber hallado en la franja horaria en la que se supone ocurrieron los hechos.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.- Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

3. No se incluyen hechos nuevos en el relato de hechos probados, de los que el acusado no tuviese conocimiento y, de los que, por tanto, no haya podido formular prueba. El Tribunal Superior destaca, de forma acertada, que lo relevante es que la acusación se formula bajo el implícito reconocimiento de que no pueden ser determinados con exactitud los tres días concretos en que tuvieron lugar los hechos, y el Ministerio Fiscal empleó la expresión más genérica "los últimos días del mes de agosto de 2016", pero esa referencia a la fecha aparece también completada por las circunstancias de lugar en las que los hechos se produjeron, cuando la menor se encontraba en la vivienda de sus tíos, en la que también vivía en ese momento el acusado.

El principio acusatorio, integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías y firmemente vinculado a la proscripción de la indefensión vincula a los órganos enjuiciadores en los hechos esenciales y en la calificación jurídica hecha por las acusaciones, de suerte que no puede alterar sustancialmente ni unos ni otra (por todas, véase STS de 25 de abril). Pero, al tiempo, no le priva al órgano enjuiciador de introducir alteraciones o aclaraciones insustanciales respecto de la calificación jurídica (vid. STS 207/2018, de 3 de mayo) que nazcan, precisamente, de la prueba practicada en el acto de la vista oral, y que sean resultado de su desbroce, particularmente, cuando como ocurre en el presente caso, los hechos se denuncian tardíamente y se relatan por una persona de corta edad, cuando sucedieron.

Así ocurre en el presente caso. Como se ha indicado, las modificaciones introducidas en el relato de hechos probados no tienen transcendencia, pues, en efecto, en el mes de agosto de 2016 coincidieron habitando en la vivienda mencionada la menor y el acusado, junto con las personas que se han citado.

La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. El acusado conocía las circunstancias de tiempo y lugar en el que se produjeron los hechos que se le imputaban, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: