STS, 16 de Mayo de 2001

1. - El Procurador de los Tribunales D. Juan-José González Belmonte, en nombre y representación de D. Baltasar , formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Azpeitia (Nº 109/92), sobre autorización de obras y constitución de servidumbre de paso; contra los copropietarios de la casa nº NUM001 de DIRECCION001 de Zarauz: 1.- Dª Consuelo , 2.- Dª Luz , 3.- D. Jose Miguel y D. Luis María , 4.- D. Carlos Miguel . 5.- Dª Gema . 6.- Dª Bárbara , en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia "estimando la demanda, autorizando en consecuencia al demandante a que realice en el muro de la fachada posterior del inmueble, las obras consistentes en dos módulos, de las medidas siguientes cada uno de ellos: Modulo de puerta abatible de 0,82 metros por 2,10 metros, con lateral acristalado fijo y 1,10 metros de antepecho de muro. Anchura total de 2, 30 metros; altura total de 2,10 más 0,35 metros que ocuparía el rodillo de la persiana. Acabado en aluminio anodizado de color bronce al igual que las persianas, y a juego de las correspondientes al edificio rústico; solicitando que se construya servidumbre de paso sobre las puertas. Todo ello con expresa condena en costas al demandado".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos la Procuradora Dª Concepción Olaizola Bereciartua, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que: "1.- Estimándose la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestime la demanda sin entrar a estudiar el fondo del asunto. 2.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuera aceptada la anteriormente alegada excepción, se desestime la demanda absolviendo a mi representado de todos los pedimentos de la misma. 3.- En cualquier caso, se impongan a la parte actora las costas del presente procedimiento".

3. - Habiendo transcurrido el plazo para contestar a la demanda, sin que los demás demandados se personaran en autos, fueron declarados en rebeldía.

4. - El Procurador de los Tribunales D. José González Belmonte en nombre y representación de D. Baltasar , formuló demanda de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Azpeitia (Rº Nº 189/92), contra los copropietarios de la casa nº NUM001 de DIRECCION001 de Zarauz: 1º.- Dª Bárbara y D. Jose Augusto , , (habiendo fallecido D. Jose Augusto , se demandó a sus herederos), 2.- Dª Consuelo , 3º.- Dª Luz , Dª Teresa , Dª María Esther y Dª Asunción . 4.- D. Jose Miguel y D. Luis María . 5.- Los esposos D. Carlos Miguel y Dª María Inmaculada . 6º.- Dª Gema , Dª Silvia y Dª María Rosario y Dª Clara (propietarias por herencia del causante D. Francisco ", sobre autorización de obras y la constitución de una servidumbre de paso, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por pertinentes, terminó suplicando al Juzgado "dictara sentencia estimando la demanda, autorizando en consecuencia al demandante a que realice en el muro de la fachada posterior del inmueble, las obras consistentes en dos módulos, de las medidas siguientes cada uno de ellos. Módulo de puerta abatible de 0,82 metros por 2,10 metros, con lateral acristalado fijo y 1,10 metros de antepecho de muro. Anchura total de 2,30 metros; altura total de 2,10 más o,35 metros que ocuparía el rodillo de la persiana. Acabado en aluminio anodizado de color bronce al igual que las persianas, y a juego de las correspondientes al edificio rústico; solicitando que se constituya servidumbre de paso sobre las puertas. Todo ello con expresa condena en costas al demandado".

   Por Otrosí solicitaba "la acumulación de los presentes autos a los que se siguen en este mismo Juzgado, a los promovidos por el demandante D. Baltasar contra Dª Consuelo , Dª Luz , D. Jose Miguel y D. Luis María , D. Carlos Miguel , Dª Gema , Dª Bárbara , en el Juicio de Menor Cuantía, autos nº 109/92, en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Azpeitia y, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que se declare haber lugar a la acumulación".

   El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Azpeitia, dictó Auto en fecha 7 de julio de 1992, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo acordar y acuerdo, la acumulación de los autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía que con el nº 109/92 se siguen en este Juzgado, con los seguidos igualmente en este Juzgado autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía con el nº 189/92".

5. - El Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo, en nombre y representación de Dª Bárbara , Carina , Maribel y Augusto , presentó escrito por el cual suplicaba "se me de por allanado a la demanda, dictándose sentencia por la que se conceda lo solicitado por la parte demandante".

7. - Habiendo transcurrido el plazo del emplazamiento sin que los demandados Dª Consuelo , Dª Luz , Dª María Esther , Dª Teresa y Dª Asunción , D. Luis María y D. Jose Miguel , Dª María Inmaculada , Dª Clara , Dª Gema Dª Silvia y Dª María Rosario , se hubiesen personado en los autos, fueron declarados en situación procesal de rebeldía.

8. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Azpeitia, dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 1993, cuyo FALLO es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan José González Belmonte en nombre y representación de D. Baltasar contra los demás copropietarios de la casa nº NUM001 de la DIRECCION001 , de Zarautz. Se condena a D. Baltasar al abono de las costas causadas en el proceso".

Interpuesto recurso de casación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Segunda de la Audiencia de San Sebastián, dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Beatriz Lizaur Suquia, en nombre y representación de D. Baltasar , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 1993, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando íntegramente la demanda formulada acordamos autorizar al Sr. Baltasar a que realice en el muro de la fachada posterior del inmueble situado en el nº NUM001 de la calle DIRECCION001 de Zarautz de obras consistentes en dos módulos, de las medidas siguientes cada uno de ellos: módulo de puerta abatible de 0,82 metros por 2,10 metros, con lateral acristalado fijo y 1,10 metros de antepecho de muro. Anchura total de 2,30 metros; altura total de 2,10 más o,35 metros que ocuparía el rodillo de la persiana. Acabado en aluminio anodizado de color bronce al igual que las persianas, y a juego de los correspondientes al edificio rústico, constituyendo servidumbre de paso sobre las puertas, todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales devengadas en la primera instancia, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno relativo a las causadas en esta alzada".

1. - El Procurador de los Tribunales D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 7.2; 11 y 16 norma 1ª de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal; y artículos 7 y 396 del Código Civil, y de la jurisprudencia que los desarrolla. SEGUNDO.- Asimismo, al amparo del número 4 del Artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 567 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla".

2. - Admitido el recurso de casación por auto de esta Sala de fecha 15 de octubre de 1997, se entregó copia del escrito a la representación del recurrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la LEC, para que en el plazo de 20 días., pudiera impugnarlo.

3. - El Procurador de los Tribunales D. José Ramón Gayoso Rey, en nombre y representación de D. Baltasar , presentó escrito impugnando el recurso de casación interpuesto de contrario.

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día VEINTICINCO DE ABRIL del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

En las demandas iniciales de los autos acumulados de juicio de menor cuantía de que trae causa este recurso, el actor solicita que se le autorice la realización en el muro de la fachada posterior del inmueble situado en el número NUM001 de la DIRECCION001 de Zarautz las obras consistentes en dos módulos, de las siguientes medidas cada uno de ellos: módulo de puerta abatible el 0,82 metros por 2,10 metros, con lateral acristalado fijo y 1.10 metros de antepecho de muro. Anchura total 2,30 metros; altura total de 2,10 más 0,35 metros que ocuparía el rodillo de la persiana; y que se constituya a su favor una servidumbre de paso sobre las puertas que le permita comunicar la finca número 2 de la planta baja de la casa números NUM002 y NUM001 de DIRECCION001 de Zarautz de la que es titular en la finca compuesta por: a) la parte segregada de la finca número 1, de la casa número NUM003 de la calle DIRECCION002 , compuesta por almacén que consta de planta baja y desván, que linda al Este con finca de los hermanos Santo y hermanos Jose MiguelLuis María ; al Oeste con la huerta que se reseñará; al Norte, con casa número NUM001 de DIRECCION001 , cuya planta baja es propiedad de D. Baltasar , y finca de hermanos Santo ; y Sur, con finca de hermanos Gamba ; y b) una huerta que limita por el Este, con el almacén antes descrito; al Oeste, Daniela ; al Norte, local de la planta baja de la clase número NUM001 de DIRECCION001 , propiedad de D. Baltasar ; al Sur, finca de los hermanos Pitufo ; tanto la finca segregada de la finca número 1 de la casa número NUM003 de la DIRECCION002 como la huerta descrita son propiedad del demandante D. Baltasar .

Desestimada la demanda en primera instancia, la Audiencia Provincial de San Sebastián acogió el recurso de apelación interpuesto por el actor y dio lugar a la demanda, contra cuya sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación por el copropietario de la casa número NUM001 de DIRECCION001 que, personado en autos, se había opuesto a la demanda.

El motivo primero del recurso, acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia infracción de los arts. 7.2, 11 y 16, norma 1ª, de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal; y de los arts. 7 y 396 del Código Civil y de la jurisprudencia que los desarrolla. Se ataca la sentencia "a quo" en cuanto atribuye al ahora recurrente un ejercicio abusivo de su derecho al oponerse a la pretensión actora, abuso, dice en su fundamento jurídico segundo, "que esta Sala deduce en el caso concreto de autos de la irracional negativa al simple hecho de abrir unos huecos en una pared enclavada entre propiedades del actor, que no constituye la fachada posterior del inmueble, ni disfruta de visibilidad hacía ninguna vía pública, mediante unas obras que, además de no atentar contra la estética del edificio, no causan detrimento alguno en la solidez de su estructura, ni menoscaban el valor económico del edificio, activando la parte demandada un derecho que, lejos de perseguir un fin serio y legitimo, como sería beneficiar la fachada posterior del inmueble que se encuentra en estado decadente, trata de irrogar al actor un daño injusto, impidiendo la realización de unas obras necesarias para su mejor desempeño profesional, lo que determina la estimación de la demanda en este aspecto y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida", y añade que "idéntico criterio estimatorio procede aplicar a la pretensión de constituir con las puertas una servidumbre de paso toda vez que, basándose en estrictos criterios de justicia y teniendo en cuenta las necesidades de la finca segregada, enclavada entre otras ajenas y sin acceso a un camino público, no sólo es la solución más racional al problema de aislamiento e incomunicación que aquella sufre, al tener que atravesar únicamente una pared no utilizada por nadie y a la que nadie tiene acceso por ninguna vía, sino que cualquier otra significaría tener que recorrer largas distancias a la propiedad gravada e imposibilitando en gran medida la utilidad o beneficio que justifica la pretensión de la servidumbre pretendida".

La sentencia de 10 de febrero de 1998 dice que "la sentencia de 5 de junio de 1972 sienta que, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la sentencia de 28 de noviembre de 1967, para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º, daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; 3º., inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964), es decir, a un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente (sentencias de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle (sentencias de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960), por oponerse a ello la máxima "qui iure suo utitur neminem laedit" (sentencias de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de iusta causa litigantis (sentencias de 4 de abril de 1932, 20 de abril de 1933 y 13 de junio de 1942)". Por otra parte, al tratarse de un remedio extraordinario solo puede acudirse a su doctrina en los casos patentes (sentencia, entre otras, de 15 de marzo de 1996 y las que cita).

En relación con el ejercicio de los derechos nacidos del régimen jurídico de la propiedad horizontal, dice la sentencia de 13 de febrero de 1995 que "es plenamente legitimo y serio, y en modo alguno excesivo y anormal, el interés jurídico de los demandantes, aquí recurridos, en su calidad de copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de su edificio, de tan grave transcendencia, además, como es el de abrir unos huecos en el muro medianero (elemento común) que separa dicho edificio del contiguo, perteneciente a distinta comunidad y poner ambos inmuebles en comunicación, para ampliar las instalaciones de una cafetería, con las consiguientes complejidades que ello puede entrañar, por lo que el principio "qui iure suo utitur neminem laedit" adquiere en el caso concreto aquí examinado, su plena vigencia al aparecer clara y patente, en los actores, la existencia de una iusta causa litigandi"; y la sentencia de 24 de julio de 1997 afirma que "no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes (art. 3º de la Ley de Propiedad Horizontal), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (art. 16.1ª)".

Aplicada la anterior doctrina al presente litigio, no puede aceptarse la calificación que hace la sentencia "a quo" de la conducta del copropietario aquí recurrente como de ejercicio abusivo de su derecho al oponerse a la apertura de los huecos a que se refiere la demanda en un muro constitutivo de un elemento común y al establecimiento de una servidumbre de paso a favor de un inmueble integrante de otra comunidad; exigiéndose el consentimiento unánime de los copropietarios para la alteración de los elementos comunes y la constitución de un gravamen como el que se pretende, la oposición del copropietario recurrente está amparada por los derechos que como perteneciente a la comunidad le reconoce la legislación reguladora de esa forma especial de copropiedad. Por todo ello procede la estimación de este primer motivo del recurso.

El motivo segundo del recurso alega infracción del art. 567 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla, citándose en la fundamentación del motivo las sentencias de esta Sala de 15 de febrero y 7 de junio, ambas de 1958.

Dijo esta Sala en sentencia de 17 de noviembre de 1930 que "si el art. 567 exime al que adquiere una finca enclavada entre otras del enajenante de la obligación de indemnizar, establecida en el art. 564, es porque todo vendedor debe hacer entrega de la cosa enajenada en cuanto de él dependa, en condiciones de poder disfrutarse, siendo éste uno de los fundamentos de los derechos de evicción y saneamiento, de suerte que siendo la servidumbre legal una resultante de la colisión de dos derechos, el que tiene el dueño de la finca enclavada entre otras ajenas y el del propietario de la colindante para que se respete su derecho dominical, colisión que la legislación resuelve imponiendo con ecuanimidad excepcional limitación o gravamen, es obvio que por ser tal y demás coactivo, ha de entenderse siempre en sentido restrictivo, pues sabido es que lo favorable debe ampliarse y lo odioso debe ser restringido". En atención a este criterio restrictivo en la interpretación del art. 567 del Código Civil dice la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1958 que "si bien es cierto que el art. 567 en su redacción literal, se refiere al caso de una finca que haya sido adquirida por venta, permuta o partición, quedando enclavadas entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, también lo es que la hipótesis que en él se atiende es insuficiente, pues no cabe aplicar el art. 564 cuando han existido actos de los contratantes que crean esta situación física de enclavamiento entre fincas de otros dueños sin salida a una vía pública, pues en tal supuesto ya la sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1873, en aplicación del derecho anterior estableció que la servidumbre de paso por la finca del vendedor o permutante debe sobreentenderse como una condición tácita del contrato de permuta o venta, y más recientemente la de 26 de febrero de 1927, interpretando el art. 564 del Código Civil, sienta la doctrina de que aislada intencionalmente la finca disgregándola de otra suya de la cual era anexión o dependencia y por la que tenía comunicación con la vía pública, no se da el supuesto legal de necesidad estricta en que aquel artículo se inspira que carece de aplicación "so pena de admitir que el cumplimiento de las leyes pueda quedar al arbitrio y habilidad de quien quiera conculcarlos en provecho propio y en perjuicio ajeno" y si bien el supuesto de hecho es distinto por tratarse de un contrato de compraventa es indudable que el no aplicable es el art. 564 del Código Civil por haberse creado artificialmente y por un acto voluntario de los contratantes y especialmente del vendedor una situación de hecho que privó de acceso a la vía pública, que únicamente él es el obligado a solucionarlo por ser un acto propio cuyas consecuencias no puede hacer recaer en un tercero, como pretende el recurrente, y por ello ante la insuficiencia del tenor literal del art. 567 del Código citado, es preciso para su interpretación acudir a la razón que le inspira, en armonía con la falta de aplicación del art. 564, y del principio general que obliga al vendedor a sanear la cosa vendida como acertadamente hace la sentencia recurrida, y a los solos fines de fijar cual es el alcance del tan repetido art. 567 y ante la necesidad de que la parcela vendida tenga salida a una vía pública"; doctrina que se reitera en la sentencia de 7 de junio de 1958 que, además, cita la de 17 de noviembre de 1930.

En el caso en litigio, la situación de enclavamiento de la finca adquirida por el actor, descrita en el apartado a) del hecho segundo de la demanda, y su falta de salida a vía pública fue ocasionada deliberadamente por comprador y vendedoras mediante la segregación de la finca allí descrita de la que se describe en el exponendo número uno de la escritura de compraventa de fecha 10 de junio de 1991; es de notar que la finca matriz, almacén que constaba de planta baja y desván tenía una superficie de sesenta metros cincuenta centímetros cuadrados, de la que se segregaron, para formar la finca adquirida por el actor-recurrido, cuarenta y cinco metros ocho decímetros cuadrados, quedando reducida la finca matriz a catorce metros noventa y dos decímetros y cincuenta centímetros cuadrados, todo ello según consta en referida escritura pública de compraventa, lo que evidencia el propósito de colocar a la finca segregada en esa situación de enclavamiento en que el actor apoya su pretensión de constitución de servidumbre de paso a través de la DIRECCION001 número NUM001 . Al no entenderlo así la Sala sentenciadora de instancia ha infringido el art. 567 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial expuesta que lo interpreta, por lo que procede acoger este segundo motivo del recurso.

La estimación de los dos motivos del recurso determina la de éste en su integridad con la subsiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida. Asumida por esta Sala la instancia, procede, de conformidad con lo antes razonado y por sus propios fundamentos confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia.

A tenor del art. 710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de condenarse en las costas de la segunda instancia al actor- apelante; no procede especial condena en las costas de este recurso, de conformidad con el art. 1715.3 de la citada Ley Procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español