SAP A Coruña 50/2013, 6 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 50/2013 |
| Fecha | 06 Marzo 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00050/2013
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2011
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA Nº 50/13
En Santiago, a seis de marzo de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000491 /2009, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2011, en los que aparece como parte apelante, Jose Daniel, Ascension
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. DOLORES MARTÍNEZ RODRIGUEZ y como parte apelada, Onesimo, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. VICTORIA PUERTAS MOSQUERA, siendo el Magistrado el Ilmo. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9-3-2011, cuya parte dispositiva dice: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Onesimo frente a Dª Ascension, D. Jose Daniel, D. Luis Angel, Dª Josefina, Dª Martina, D. Pablo Jesús, Dª Rita, D. Antonio, D. Calixto, Dª Marí Jose, D. Edmundo, Dª Ariadna, D. Genaro Y LA MADRE DE ESTOS DOS ÚLTIMOS y, en consecuencia, acuerdo la constitución de una servidumbre de paso a favor de la parcela Sur de la finca NUM000 del polígono NUM001 de la cartografía rústica de Ribeira, de conformidad con la alternativa A que recoge el informe pericial del ingeniero técnico agrícola D. Jose Miguel, de fecha de 15/09/2009, debiendo indemnizar al los demandados en la cantidad de 256,24 euros, en proporción a su porcentaje de finca ocupada, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con expresa condena en costas a la parte demandada.". Aclarada por auto de 12-6-20111, cuya parte dispositiva dice: "En atención a lo expuesto, la Ilma. Sra. Dña María Cristina Fernandez Fernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Ribeira, ACUERDA: Que debe complementar el Fallo de la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2011 en el sentido de que el mismo indique que " ...acuerdo la constitución de una servidumbre de paso permanente a favor de la parcela Sur..." de conformidad a lo solicitado por el actor." SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Jose Daniel Y Ascension, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, señalándose Deliberación, Votación y Fallo EL 9 de enero de 2013.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los de la sentencia apelada, y
Los demandados han planteado en primer lugar error en la sentencia por haber apreciado la falta de litisconsorcio pasivo necesario en su totalidad, que había sido alegada en relación a las fincas catastrales NUM002 y NUM000, pero fue apreciada sólo respecto a una de ellas ( NUM002 ). Se basa en que la propia finca del demandante forma parte de la catastral NUM000, por la que tiene su entrada natural, y que perteneció en su totalidad a sus abuelos maternos, siendo el resto de su prima Dª Lidia, quien no ha sido demandada, por lo que debió haber planteado la acción recogida en los arts. 567 Cc . y 85 y ss. LDCG en vez de plantear la constitución de una servidumbre de paso forzosa. E insistió en la misma cuestión para plantear el error en la valoración de la prueba que llevaría a la desestimación de la demanda.
La otra parte impugnó el recurso, considerando que dado que el trazado acogido en la sentencia de instancia, o el propuesto por esa parte como alternativo, no discurren por la parcela NUM000, su propietaria no ha de ser traída al procedimiento. Entiende que para que pudiera prosperar dicha alegación -y haber llamado al procedimiento a todos los colindantes, incluida Dª Lidia -, debía haber realizado una petición menos específica, limitándose a pedir que se estableciese la servidumbre por el lugar que cause menor perjuicio. Y que al haber realizado un pedimento concreto, debería ser el demandado quien acreditase que hay un trazado que causa menos perjuicio, en cuyo caso sí procedería haber dictado una sentencia absolutoria. Además, dice que se ha invocado la constitución de la servidumbre por un paso previo hasta entonces tolerado, al amparo de lo dispuesto en el art. 84.3 LDCG
La STSXG de 1 abril 2009, con cita de la de 19 de junio de 2007, establece que " la Ley Civil Gallega es de aplicación preferente en nuestra Comunidad y se interpreta e integra desde los principios generales que la informan, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega, siendo la legislación del Estado de aplicación supletoria ( arts. 1, 2 y 3 LDCG de 1995 y sin diferencias apreciables en la vigente de 2006 )". Ello llevó al TSXG a matizar el principio de la libertad de fundos propio de la legislación estatal, al transferirlo al derecho gallego, pues dice que " sin desconocerlo (no se pueden poner en todo caso puertas al campo), es preciso acomodarlo a nuestro derecho propio. Y así sucede en la problemática de los pasos consolidados (servidumbres y serventías), cuyo amparo propugna el legislador gallego en buena medida, como lo ponen de manifiesto las presunciones de serventía establecidas en el art. 78 LDCG, o las de servidumbre que se encuentran en los arts. 82.2, 85.3, 86, 87.2 y 3. Sin olvidar, eso sí y en todo caso, que nos encontramos en gran parte en el marco de relaciones de vecindad, en el que deben tenerse en cuenta, entre otros, principios como la utilidad o necesidad, y menor perjuicio al predio sirviente (así los arts. 83, 84, 89.2 y 3, 90, 91, 92, 93 y 94 LDCG, en el caso de servidumbre), y los de mantenimiento en común y respecto a las mayorías en el caso de las serventías, según se desprende del art. 80 de la Ley" .
En el presente caso es el dueño de...
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