STS, 29 de Mayo de 2008
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2008:2629 |
| Número de Recurso | 11463/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que con el nº 11463/2004, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Orozco, en nombre y representación de Don Jose Luis, nacional de Sierra Leona, contra la sentencia pronunciada, con fecha 17 de noviembre de 2004, por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo nº 448/2003, sobre denegación del derecho de asilo en España. En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 17 de noviembre de 2004, sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 448/2003, desestimando el recurso.
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por resolución de fecha 1 de diciembre de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Don Jose Luis, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.
Admitido a trámite el recurso de casación mediante providencia de 15 de noviembre de 2006, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 23 de marzo de 2007, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso y que se impongan las costas al recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 27 de mayo de 2008, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala
Don Jose Luis, quien dice ser nacional de Sierra Leona, interpone recurso de casación nº 11463/04 contra la sentencia pronunciada, con fecha 17 de noviembre de 2004, por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo nº448/2003, sostenido por él contra la resolución del Ministerio del Interior, de fecha 8 de abril de 2003, que denegó su solicitud de asilo en España.
Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:
"PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución del Ministerio del Interior de 8 de abril de 2003 que deniega la concesión del reconocimiento de la condición de refugiado y derecho al asilo a Don Jose Luis, nacional de Sierra Leona, al no apreciarse la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer tal condición, tal y como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales a los que se remite el art. 3 de la Ley de Asilo.
El recurrente fundamenta su petición de asilo en la conflictiva situación existente en Sierra Leona, y el fallecimiento de su padre y hermana en un ataque de las Fuerzas Rebeldes en Micas, lugar donde se encontraban, lo que les obligó a acudir al campo de refugiados de Makene. Estuvieron allí hasta que dicha ciudad fue atacada por las fuerzas rebeldes del Frente Unido Revolucionario, y huyó del país.
[....]
Así, la solicitud del actor se basa en la situación de conflicto bélico existente en Sierra Leona, y al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha señalado en sentencia de 10 de mayo de 1996, entre otras, que: "Aunque se haya probado que en un determinado país se den las circunstancias de hecho que pueden dar origen a la aplicabilidad en España del derecho de asilo, o a la concesión de la condición de refugio, es indispensable que la persona que lo solicite pruebe de manera satisfactoria que tiene temor de ser perseguido por razones de raza, religión, pertenencia a un grupo social determinado, o de actividades políticas, siendo esa la razón determinante de ese temor, de forma que pueda llegarse a la convicción precisa de que procede otorgar el asilo o conceder la condición de refugiado".
Los hechos determinantes de la solicitud de asilo consisten en el ataque de fuerzas rebeldes al pueblo donde residía el recurrente, pero no una persecución individualizada hacia el mismo por sus circunstancias personales referentes, en concreto, a su raza, religión, pertenencia a grupo social o actividades políticas.
Por otro lado, existen dudas fundadas sobre su verdadera nacionalidad, pues, tal y como constata la Instrucción en su Informe (folios 8.7 y 8.8 expediente administrativo), aunque el pasaporte de Sierra Leona que presenta está en soporte auténtico, se observan ciertas anomalías. En primer lugar, en el campo país emisor no consta Sierra Leona, sino Freetown, no figura la carta de identidad, no está firmado por el titular y nunca ha sido utilizado.
Por tanto, en el caso de autos, es ajustada a derecho la denegación del reconocimiento de la condición de refugiado y derecho de asilo, teniendo en cuenta que la naturaleza genérica de las alegaciones del actor, en referencia a la situación de inestabilidad política en que se encuentra su país y el ataque de grupos rebeldes a las poblaciones donde residía, no revelan una persecución individualizada sufrida por el mismo por razones de raza, religión, pertenencia a grupo social u opiniones políticas incardinable en el artículo 3 de la Ley 5/1984 o en la Convención de Ginebra de 1951 ; y, por otro lado, el hecho de que no haya quedado plenamente acreditada la nacionalidad a que el recurrente dice pertenecer, hacen dudar de la verosimilitud de los motivos invocados como justificativos de su petición de asilo.
El escrito de interposición del recurso de casación consta de cuatro motivos, de los que los dos primeros se formulan al amparo del subapartado c) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, y los otros dos al amparo del subapartado d) del mismo precepto.
El primer motivo denuncia la infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia omisiva. Afirma, en este sentido,la parte actora que dicha sentencia no se pronuncia sobre determinadas irregularidades procedimentales acaecidas en el curso del expediente administrativo, sobre las que se llamó la atención en la demanda, consistentes en la falta de intervención del ACNUR en dicho expediente, como exige el artículo 5.5 de la Ley de Asilo 5/84, y la falta de investigación por la Administración de los hechos expuestos en la solicitud. Añade la parte actora que la sentencia vuelve a incurrir en incongruencia omisiva por no haber resuelto acerca de la pretensión subsidiaria formulada en la propia demanda de que se le permitiera la permanencia en España por razones humanitarias al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la misma Ley de Asilo.
En el segundo motivo se alega la vulneración de los artículos 60 y 61 de la Ley de la Jurisdicción, por haberse denegado indebidamente el recibimiento a prueba del proceso.
En el tercer motivo el recurrente plantea la cuestión de fondo, y dice que la sentencia de instancia infringe los artículos 3 y 5.6.b) de la Ley de Asilo en relación con el artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra, pues, a su juicio, había en el expediente y en las actuaciones datos suficientes para concluir que existen en el caso indicios adecuados para dar lugar al reconocimiento de la condición de refugiado.
Finalmente, en el cuarto motivo se denuncia la vulneración del artículo 17.2 de la tan citada Ley de Asilo, pues, entiende el actor, en su caso concurren todas las circunstancias para reconocer al menos su derecho a permanecer en España por razones humanitarias.
Vamos a estimar el primer motivo de casación.
En su demanda, la parte actora adujo ("hecho" 2º y "fundamento de derecho" 2º) que el expediente administrativo adolecía de irregularidades procedimentales, por no haberse recabado el informe del ACNUR y por no haberse realizado ninguna actividad o diligencia de comprobación e investigación de los hechos relatados. Consiguientemente, en el "petitum" de la demanda solicitó que se dictara sentencia estimatoria por la que se declarara su derecho a la concesión del asilo, o que se ordenase una retroacción de las actuaciones practicadas en el expediente a fin de que se subsanaran esas irregularidades procedimentales. Por otra parte, el actor pidió asimismo que en caso de no accederse a esas pretensiones esgrimidas con carácter principal, se declarase su derecho a la permanencia en España por razones humanitarias.
Pues bien, ninguna respuesta, por breve que fuera, dio la Sala de instancia a tales cuestiones. La sentencia analiza sólo el tema de fondo de la procedencia de la concesión o denegación del asilo, concluyendo que no se dan los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la condición de refugiado, sin pronunciamiento alguno sobre las irregularidades procedimentales realmente denunciadas ni sobre la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 5/84.
La estimación de este primer motivo nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 c) y d) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio.
Situados en la posición procesal de Tribunal de instancia, hemos de dar la razón al actor acerca de las irregularidades procedimentales acaecidas en la tramitación del expediente administrativo.
El estudio de dicho expediente muestra que en él no hay dato alguno que acredite que la presentación de la solicitud de asilo se comunicara al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR); ni tampoco obra en él el informe de éste. Pese a que en el escrito de demanda se denunció la falta de aquella comunicación, el escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado no hizo referencia alguna a ello, ni la representación procesal de la Administración solicitó el recibimiento del pleito a prueba a fin de acreditar el efectivo cumplimiento del trámite, olvidando así que cuando se niega la realización de la comunicación que nos ocupa, es la Administración la que ha de acreditar que cumplió el deber que le imponen los artículos 5.5, 5.7, 6 y 7 de la Ley 5/1984 y 2.1, 6.4, 17.1, 19.3, 20.1.a), 21.1.b) y c) y 38.2 de su Reglamento (STS de 29 de julio de 2004, rec. nº 2461/2001, entre otras). En fin, el escrito de oposición a este recurso de casación que ha presentado la dirección letrada de la Administración demandada omite toda consideración a las concretas cuestiones suscitadas en el escrito de interposición y, por tanto, toda consideración sobre la transcendencia jurídica de la específica omisión que ahora nos ocupa.
En numerosas sentencias hemos puesto de relieve la suma importancia que reviste la intervención del ACNUR en los procedimientos administrativos de asilo (en este sentido nos hemos pronunciado, v.gr., en la precitada STS de 29 de julio de 2004, en otra de la misma fecha recaída en el rec. nº 3114/2001, y más recientemente en SSTS de 26 de julio y 14 de diciembre de 2006, recs. nº 2324/2003 y 8240/2003, entre otras muchas). Por ello, hemos de concluir que el defecto de petición de informe al ACNUR, sin respetar lo establecido categóricamente por la Ley de Asilo y su Reglamento, determina su nulidad.
No es obstáculo para la conclusión que acabamos de apuntar el hecho de que en el expediente interviniera la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) so pretexto de que de ella forma parte el ACNUR. Lo que dice el reglamento de aplicación de la Ley de Asilo, aprobado por RD 203/95, en su artículo 2, es que "la Comisión Interministerial prevista en el artículo 6 de la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por Ley 9/1994, de 19 de mayo, estará compuesta por representantes de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Justicia e Interior y Asuntos Sociales", y aun cuando matiza a continuación que "a sus sesiones será convocado el representante en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), que asistirá con voz pero sin voto", lo cierto es que en este caso no existe constancia alguna de que el ACNUR fuera efectivamente convocado a la concreta sesión de la CIAR en que se examinó la solicitud del interesado (y correspondía a la Administración demandada, como hemos señalado, la prueba de este dato).
Por añadidura, hemos dicho en multitud de sentencias que una vez admitida a trámite la petición de asilo, es durante la tramitación del procedimiento cuando se han de comprobar los extremos relatados en la solicitud, en cumplimiento del deber que pesa sobre el interesado de aportar pruebas o indicios, y sobre la Administración de investigar las circunstancias objetivas alegadas para valorar su trascendencia a los efectos del asilo (artículo 9.1 del Reglamento de aplicación de la Ley de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995 ). En este caso, sin embargo, ocurre que la solicitud se presentó el 21 de noviembre de 2000, adjuntándose a la petición de asilo copia del pasaporte del solicitante y de una certificación de la Cruz Roja de Sierra Leona en la que se le identificaba como desplazado en un campo de refugiados. Desde entonces la única diligencia relevante que se practicó fue un cuestionario (folio 3.1 del expediente) a fin de identificar su nacionalidad (sin fecha ni firma de ninguno de los intervinientes en su cumplimentación), tras lo que, ya en el mes de enero de 2001, se admitió a trámite la solicitud (mediante resolución que no consta en el expediente aunque al folio 6.3 consta su comunicación al interesado). Desde entonces hasta el mes de noviembre de 2002 pasaron casi dos años en los que no se practicó ninguna actuación en el expediente, y fue el día 27 de ese mes de noviembre cuando, primero, el interesado presentó el original de su pasaporte (folio 7.1) y una copia del resguardo de abono de tasa por su expedición (folio 7.6); y segundo, se le practicó una entrevista (folio 8.1), tras la cual la instructora del expediente emitió informe desfavorable con fecha 9 de diciembre de 2002 (folio 8.7), que sirvió de base para la resolución denegatoria del asilo. Interesa destacar que la instructora del expediente razona que no puede pronunciarse sobre la autenticidad del pasaporte si bien detecta algunas anomalías que le llevan a calificarlo de fraudulento. No hay, empero, ningún informe pericial sobre dicho pasaporte, por lo que las dudas sobre su validez no tienen más respaldo que las impresiones personales de la instructora. Por añadidura, no se practicó ninguna diligencia de investigación acerca de la certificación de la Cruz Roja que el interesado había aportado, ni existe una valoración específica de dicho documento. Así las cosas, no puede considerarse que la Administración cumpliera debidamente en este caso con su deber de investigar los hechos relatados por el solicitante
Procede, por tanto, estimar este recurso de casación y anular la resolución administrativa que fue impugnada en el recurso contencioso administrativo; ordenando retrotraer el procedimiento administrativo a su momento inicial, para que se comunique al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados la presentación de la solicitud de asilo y se continúe, tras ello, el procedimiento con estricta observancia de lo que dispone el ordenamiento jurídico.
Debiéndose tener presente, en este sentido, que según jurisprudencia consolidada, los hechos relevantes para resolver sobre el asilo son los existentes al tiempo de la solicitud y no en el momento en que la Administración dicta su resolución, puesto que, de otro modo, podría abrirse la puerta a una desnaturalización fraudulenta de la institución que condujera a su pérdida de operatividad, toda vez que bastaría dilatar en el tiempo la tramitación y resolución del expediente, a la espera de un futuro cambio de circunstancias en el país de origen del solicitante, para frustrar su finalidad protectora (STS de 8 de noviembre de 2007, RC 2681/2004, por citar una de las últimas).
Sin que podamos en esta sentencia resolver directamente sobre el tema de fondo, tal y como se plantea en los motivos tercero y cuarto, ya que la falta de informe del ACNUR y la deficiente labor instructora nos privan de datos que pudieran ser relevantes para pronunciarnos sobre dicha cuestión, y además en el proceso de instancia se denegó indebidamente el recibimiento a prueba, ya que el actor manifestó expresamente (en la demanda y con más énfasis y detalle en el recurso de súplica frente al auto denegatorio del recibimiento a prueba) que interesaba tal recibimiento para acreditar las circunstancias y hechos alegados en su solicitud, algunos referidos a su propia persona (como su procedencia de un campo de refugiados), pero la Sala denegó ese recibimiento apuntando equivocadamente que la prueba interesada versaba únicamente sobre la situación general de Sierra Leona y no sobre la personal del actor, lo que, como acabamos de decir, no era cierto.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J.), ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
HA LUGAR al recurso de casación nº 11463/2004, interpuesto por Don Jose Luis contra la sentencia pronunciada, con fecha 17 de noviembre de 2004, por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo nº448/2003. Sentencia que por tanto casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar:
1) Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 448/2003 interpuesto por Don Jose Luis contra la resolución del Ministro del Interior de 8 de abril de 2003, que denegó su solicitud de asilo en España, resolución que anulamos por no ser conforme a Derecho.
2) Ordenamos retrotraer el procedimiento administrativo a su momento inicial, para que se comunique al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados la presentación de la solicitud de asilo y se continúe el expediente, tras ello, con estricta observancia de lo que dispone el ordenamiento jurídico.
3) No hacemos condena en las costas causadas en este recurso de casación ni en las de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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