STS, 13 de Mayo de 2008

PonentePEDRO JOSE YAGÜE GIL
ECLIES:TS:2008:2392
Número de Recurso6922/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución13 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación nº 6922/04, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 27 de Octubre de 2003, y en su recurso nº 974/02, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) sobre denegación de permiso de trabajo, no habiendo comparecido ninguna parte como recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 1ª) dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Administración del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de Mayo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 15 de Septiembre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 4 de Octubre de 2005, y por otra de 8 de Octubre de 2007 se ordenó quedaran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO

Por providencia de fecha 15 de Abril de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de Mayo de 2008, en que tuvo lugar.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación nº 6922/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó en fecha 27 de Octubre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 974/02, por medio de la cual se estimó el formulado por D. Joaquín contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en Huelva de fecha 10 de Diciembre de 2001 (confirmada en reposición por la de 9 de Abril de 2002), que denegó al actor el permiso de trabajo solicitado como peón eventual en la empresa "S.C.A. Villablanca" para la explotación del fresón.

SEGUNDO

La Administración denegó el permiso de trabajo, con base en lo dispuesto en el artículo 82.1 del Real Decreto 155/96, de 2 de Febrero, a cuyo tenor la Administración denegará el permiso cuando lo aconseje "la situación nacional de empleo", y en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 4/00, de 11 de Enero, según el cual para conceder el permiso de trabajo se apreciará entre otras circunstancias "la existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad a desempeñar por el solicitante", extremo éste que, según la Administración, se daba en el caso y quedaba suficientemente probado en el informe del INEM.

TERCERO

El interesado interpuso recurso contencioso administrativo contra la denegación, alegando que el informe del INEM no refleja la realidad del paro existente en la provincia de Huelva, puesto que se necesitan miles de trabajadores para la campaña de recogida de la fresa entre otros cultivos; que la resolución se basa en una abstracta e indeterminado fórmula y que los motivos argumentados no reflejan la realidad existente.

CUARTO

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda, y solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo y pidió como prueba que se recabara de la Subdelegación de Gobierno de Huelva el informe del INEM que se cita en la resolución recurrida y que no figura en el expediente; informe que, en efecto, fue enviado por la citada Subdelegación.

QUINTO

La Sala de Sevilla estimó el recurso contencioso administrativo y declaró el derecho del solicitante al otorgamiento del permiso solicitado. Se basó para ello, en sustancia, en el argumento de que en la demanda se alegaba falta de motivación de la resolución impugnada al basarse en un informe que no existe en el expediente, y cuya ausencia no puede ser salvada "a posteriori" una vez denegado el permiso e interpuesto recurso contra la denegación.

SEXTO

Contra esa sentencia ha interpuesto el Sr. Abogado del Estado el presente recurso de casación, en el cual alega tres motivos de impugnación, que estudiaremos seguidamente.

SÉPTIMO

En el primero de ellos, al amparo del artículo 88-1 -c), se alega que la sentencia incurre en vicio de incongruencia, al haber estimado el recurso contencioso administrativo con base en un motivo no alegado por la parte actora, sin seguir el trámite prescrito en el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

Este motivo debe ser rechazado.

Lo que la parte actora alegó en la demanda fue que "los motivos apuntados (en la resolución impugnada) no reflejan la realidad existente" y que "el informe del INEM no refleja la realidad del paro existente en la provincia de Huelva".

Así pues, en el pleito estuvo alegado el motivo de la discordancia entre la realidad del paro y las razones dadas en la resolución impugnada. Que esa discordancia se derivara de un informe o de la falta de un informe eran ya razones o argumentos distintos que apoyaban un mismo motivo, razones que no están cubiertas por el principio de congruencia, es decir, que el Tribunal puede utilizar sin necesidad de someter la cuestión a las partes por el trámite del artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98, siempre que se refieran (como es el caso) al motivo matriz alegado.

(Por lo demás, no será ocioso poner de manifiesto la circunstancia de que fue el propio Sr. Abogado del Estado el que, al pedir el recibimiento del pleito a prueba, puso de manifiesto la falta del informe del INEM en el expediente administrativo).

OCTAVO

En el segundo motivo (y subsidiario al anterior) se alega la infracción del artículo 54 de la Ley 30/92, en cuento la resolución impugnada sí está motivada, y así debió declararlo la Sala de instancia.

Tampoco aceptaremos este motivo.

Aunque la sentencia recurrida no sea demasiado precisa, puede sin duda concluirse que la Sala no se basa para estimar el recurso contencioso administrativo en la circunstancia de no estar motivada la resolución impugnada, sino en la de no estar acreditada la motivación que ofrece, pues habla de que "la Administración no ha acreditado que la situación nacional de empleo en relación con el trabajo (...) pudiera justificarla", es decir, da por sentado, como así es, que la motivación de la resolución es "la situación nacional de empleo", da por sentada la existencia de motivación.

Y al obrar así, la Sala de Sevilla actuó conforme a Derecho, pues, en efecto, la resolución administrativa recurrida está motivada, pero no existe en el expediente la justificación de la motivación.

NOVENO

En el tercer motivo se alega la infracción del artículo 82.1.1 del Real Decreto 155/96, en relación con el 35.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, (antes artículo 18 de la Ley Orgánica 7/85 ).

El motivo lo funda el Sr. Abogado del Estado en dos argumentos, que estudiamos a continuación:

  1. - En primer lugar, alega que si la Sala entendía que la resolución administrativa no estaba motivada, debió decretar la retroacción de actuaciones, pues de otra forma, al conceder directamente el permiso de trabajo, el Tribunal resuelve la petición sin considerar la situación nacional de empleo.

    Sin embargo las cosas no son así.

    En los casos de anulación del acto administrativo impugnado por falta de motivación, debe distinguirse:

    1. Si se trata de procedimiento administrativo iniciado de oficio (v.g. sancionador) la falta de motivación produce pura y simplemente la anulación del acto (v.g. de la sanción impuesta), sin perjuicio de que la Administración pueda iniciar otro expediente si es que no ha prescrito la posible infracción. (Esta salvedad deriva en tal caso del hecho de que la falta de motivación es un defecto exclusivamente formal, que nada dice de la regularidad de fondo del acto administrativo, por cuya razón la Administración puede volver a decidir).

    2. Pero en los casos de procedimientos iniciados a instancia de parte, la solución no puede ser la mera anulación del acto denegatorio (porque entonces la petición del particular queda sin resolver) ni la retroacción de actuaciones (porque entonces queda en manos de la Administración la posibilidad de dictar otro acto inmotivado, que habría de ser también impugnado ante los Tribunales, en una espiral sin fin). En tales casos, estos deben sin más resolver la petición del particular, con el material probatorio obrante en el expediente administrativo y en autos.

    Pero es que, como antes decíamos, en el presente caso la Sala de instancia no ha estimado propiamente el recurso por falta de motivación del acto, sino porque la motivación que en él se dio no está justificada, lo que es distinto. Aquí el defecto evidenciado no es de forma, sino de fondo, sustantivo; la Administración cumplió al denegar el permiso los requisitos formales, pero incurrió en uno material o de fondo, a saber, no justificó la motivación que le dio al acto, y en tal caso el Tribunal está facultado siempre para tomar una decisión de fondo, como la que aquí adoptó al otorgar el permiso de trabajo.

  2. - En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado que como en el caso presente el informe del INEM ya había sido aportado a los autos en periodo probatorio, la Sala de Sevilla debió, si quería decidir el fondo del asunto, denegar el permiso de trabajo.

    Tampoco este argumento es aceptable.

    No hay dato alguno en el informe en cuestión que permita concluir que el mismo obró en el expediente administrativo y ni siquiera de que se refiera al expediente concreto del Sr. Joaquín. No hay en él referencia numérica alguna ni cita del nombre del solicitante; se trata de un informe genérico, que probablemente nunca estuvo incorporado al expediente. Y siendo así las cosas, no es que la Administración al aportarlo se limite a completar un expediente que en su día estuvo completo (lo que sería correcto), sino que pretende justificar en el proceso algo que no estuvo justificado en el expediente administrativo (lo que no lo es, porque la Administración ha de probar en el expediente, y no después, los hechos que justifican el ejercicio de su potestad).

DÉCIMO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la Administración recurrente en las costas del mismo. (Artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 6922/04, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en fecha 27 de Octubre de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 974/02. Y condenamos a la Administración del Estado en las costas de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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