STS 1088/2007, 10 de Octubre de 2007

1.- El Procurador Don José Luis Barragues Fernández, en nombre y representación de "Promociones Inmobiliarias Sermorca S.A." interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D Germán y contra Pilotajes y Sondeos S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a los demandados al pago solidario de la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE PESETAS (74.000.000 PTAS ), más los intereses legales, y con imposición de las costas.

2. - La Procuradora Doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Pilotajes y Sondeos S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando la demanda interpuesta, se absuelva a mi principal de lo solicitado y todo ello con expresa condena al actor al pago de las costas de juicio. Por la Procuradora Doña Lidia Gil Delgado, en nombre y representación de D. Germán, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se absuelva a mi representado de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costa a la actora.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas estas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. Por La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, dictó sentencia con fecha 20 de enero de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Promociones Inmobiliarias Semora representada por el Procurador Don José Luis Barrages Fernández contra Don Germán representada por la Procuradora Doña Lidia Gil Delgado y contra Pilotajes y Sondeos S.A. representado por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, debo condenar y condeno a Pilson al pago de 13 millones de pesetas y a Don Germán al pago de 15 millones de pesetas. Cantidades que devengarán el interes previstos en el art. 921 de la LEC sin expresa imposición de costas.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Promociones Inmobiliarias Sermorca, por D. Germán y Pilotajes y Sondeos S.A. la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promociones Inmobiliarias Sermorca S.A., que estuvo representada por el Procurador Sr. Barragues Fernández y estimando los articulados por D. Germán y Pilotajes y Sondeos S.A.,que comparecieron, respectivamente bajo las representaciones de los Procuradores, Sra. Gil Delgado y Sra.Cano Lanero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 41 de los de Madrid (juicio de menor cuantía 44/97 ), en 20 de enero de 1999, debemos revocar, como revocamos, la repetida resolución para, desestimando en su integridad la demanda en su día interpuesta por Sermorcasa, absolver de la misma al Sr. Germán y Pilsonsa, con expresa imposición de las costas producidas en primera instancia a la repetida Sermorcasa.

No se imponen las costas producidas en los recursos del Sr. Germán y de Pilsonsa a ninguna de las partes, teniendo que asumir Sermorca la costa producidas en su recurso, que como quedó visto, se desestima.

1.- El Procurador Don José Luis Barragues Fernández, en nombre y representación de Promociones Inmobiliarias Sermorca S.A. interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.- Infracción de las reglas de valoración de la prueba (arts 1243 CC y 632 L.E.C).Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en este motivo la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 1243 del Código Civil, que dispone que el valor de la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 632 de esta última, que obliga a los Jueces y Tribunales a apreciar dicha prueba según las reglas de la sana critica, referido del Aparejador Sr. Germán . SEGUNDO.-Infracción de las reglas de valoración de la prueba (arts.1243 CC y 632 LEC). Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable a las cuestiones objeto de debate.Se denuncia en este motivo la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 1243 del Código Civil, que dispone que el valor de la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 632 de esta última, que obliga a los jueces y Tribunales a apreciar dicha prueba según las reglas de la sana critica.Todo ello referido a Pilotajes y Sondeos S.A. PILSON. TERCERO.- Infracción de las reglas de valoración de la prueba (Arts.1248 CC y 659 LEC). Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable a las cuestiones objeto de debate.Se denuncia en este motivo la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 1243 del Código Civil, que dispone que el valor de la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 632 de esta última, que obliga a los Jueces y Tribunales a apreciar dicha prueba según las reglas de la sana critica.CUARTO.- Infracción de las regla de valoración de la prueba (arts.1248 CC y 659 LEC y 1322 CC y 580 LEC ).QUINTO Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable a las cuestiones objeto de debate.Se denuncia en este motivo la infracción por la sentencia recurrida (por no haberse aplicado) del artículo 1.902 y 1.104 del CC y del Artículo 1º A) del Decreto 265/1971 de 19 de febrero, regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, en relación con el 1.3 y 1.4 del Real Decreto 314/79 de 19 de enero y de los artículos 1º y 2º.2. de la Ley 12/19876 de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos.Así como de la doctrina Jurisprudencia relacionada con dichos preceptos sobre la corresponsabilidad de los aparejadores contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera de fechas 13-2-84. 3-10-96, 15-4-64. 29-5-72, 11-12-85, 25-11-84 y 5-10-90 aplicable a las cuestiones objeto de debate que se reseñarán.SEXTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable a las cuestiones objeto de debate.Se denuncia en este motivo la infracción por la sentencia recurrida (por no haberse aplicado) de los artículos 1.902 y 1.104 y 1.591 del CC .Así como de la doctrina jurisprudencia relacionada con dichos preceptos sobre la corresponsabilidad del subcontratista sobre los trabajos contratados y efectuados en la obra, contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo Sala Primera de fechas 15. 4.64,

29.5. 72 y 23.11.85 aplicable a las cuestiones objeto de debate, que a continuación se reseñarán.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Adela Cano Landero, en nombre y representación de Pilotajes y Sondeos S.A. y Doña Lidia Gil Delgado, en nombre y representación de D. Germán y presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de Octubre del 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

El día 9 de julio de 1996, Pilotajes y Sondeos (PILSON), estaba realizando la ejecución de la pantalla discontinua de pilotes en un solar sito en la calle Aranjuez nº 3 y 5 de Madrid, por subcontrata que le hacía Promociones Inmobiliarias Sermorca SA, para las obras de edificación de viviendas, locales y garajes, de la que esta era Promotora-Constructora, siendo autor del proyecto el Arquitecto Don Imanol y Aparejador Don Germán . A resultas de las obras se produjo el colapso parcial del muro y el hundimiento de una parte de la fachada del muro colindante, resultando diversas viviendas afectadas, una de ellas, la de la CALLE000 nº NUM000, hubo de ser desalojada. Tras suscribirse un acuerdo transaccional en el que se fijó el importe de los daños y el pago que cada uno de los implicados debía hacer frente, la Promotora ejercitó acción personal reclamando del Aparejador y PILSON la cantidad de setenta y cuatro millones de pesetas. Ambos demandados fueron condenados en la primera instancia y absueltos por la Audiencia Provincial. El primero, porque cumplía sus obligaciones, y porque no puede sustituir al Arquitecto en la alta dirección, como responsable del estudio detallado del terreno en que se asentaba el solar, así como de las incidencias que derivdas de la construcción de la pantalla discontinua de pilotes, incluso en los edificios colindantes, estudio que no se realizó porque el mismo "era suficientemente bueno". Al segundo, porque siempre dejó a salvo su responsabilidad por defectos derivados del vicio del proyecto o de la dirección de la obra, así como de los movimientos del terreno que pudieran resultar de la existencia de galerías, canteras, manantiales, deslizamientos, etc., iniciando los trabajos sin contravenir lo pactado ni las normas constructivas al respecto.

La sentencia sienta como hechos probados, de un lado, que el estudio del terreno y de los edificios colindantes se residenciaba en la alta dirección de la obra, debiendo llevarse al proyecto básico y al proyecto de dirección, sin que tenga especial incidencia al respecto el estudio de seguridad e higiene, que redactan los aparejadores, y, de otro, que no es misión de un subcontratista asesorar al facultativo responsable último de la obra sobre las incidencias que tenga esta en la construcción de pantalla discontinua de pilotes.

Recurre la sentencia Promociones Inmobiliarias Sermorca SA.

Los dos primeros motivos se dirigen a combatir la valoración de la prueba pericial, mediante la denuncia de los artículos 1243 CC y 632 de la LEC en lo que respecta al Aparejador y a PILSON. En ambos se viene a sostener que "la Audiencia no ha valorado el Informe pericial, sustentándose tan solo en la prueba documental, cuando es precisamente en dicho informe donde se estudian y aprecian los extremos sometidos por las partes a la consideración del Perito", siendo así que: a) el aparejador se encontraba vigilando y dando ordenes de trabajo, como director de la obra, presenciando los trabajos de PILSON en los pilotajes, por lo que debió tomar las decisiones pertinentes sobre el terreno, y b) que según dicho informe la actuación de PILSON fue determinante y concausa del daño, señalando que estas concausas concurrentes no fueron solo debidas a vicios del suelo, sino también a las circunstancias del muro de edificación colindante, a la eliminación del tacón trasero del muro, a las vibraciones procedentes de la utilización de las máquinas retroexcavadora pilotadora y no solo al hecho de la eliminación del macizo del ladrillo.

Ambos se desestiman. Los artículos que se citan en el motivo parten de una equivocada valoración de la prueba pericial, cuando ninguna valoración se hizo de la misma salvo para descartarla como medio idóneo de prueba, puesto que "no aporta conocimientos científicos o prácticos que permitan afirmar la atribuibilidad del siniestro a Pilsonsa y al Aparejador Sr. Germán ". Lo que se analiza es la actuación de ambas partes desde otras pruebas y específicamente de la documental. Ha de advertirse, en principio, que esta Sala tiene declarado reiteradamente que la valoración de la prueba pericial se encuentra privada del acceso casacional salvo cuando el órgano "a quo" tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, lo que evidentemente no acontece en este caso, en que la circunstancia de que la sentencia acuda como más relevante a la prueba documental y no entre a valorar el dictamen pericial, ha de integrarse en la posibilidad que autorizada el artículo 632 LEC, de no sujetarse al dictamen de los peritos, atendiendo a otros medios de prueba, máxime cuando, como en este caso, "el informe en cuestión no descansa en datos técnicos y en estudios efectuados sobre el terreno y si en remisión a normativa o a posicionamiento de los técnicos dentro de la obra con carácter general, pronunciándose, en definitiva, "sobre conclusiones fácticas, que no sobre posicionamientos jurídicos, que se residencian en sede judicial", con remisión a la normativa disciplinadora de las funciones de los Aparejadores y Arquitectos.

El motivo tercero denuncia infracción de los artículos 1248 CC y art. 659 LEC, sobre la apreciación de la fuerza probatoria de los testigos. Lo que pretende es que se haga una valoración conjunta de las pruebas (pericial, testifical y de confesión), en las que tengan cabida el testimonio del Sr. Imanol, Sra. Carmela y del Sr. Eusebio, que fueron ignorados. El motivo vuelve a incidir en el mismo error que el anterior puesto la Sala valora la prueba en los extremos que consideró de interés y más objetiva, descartando unos medios y aceptando otros de forma expresa, desde la idea de que esta valoración corresponde exclusivamente al Juzgador y ha servido para sentar las apreciaciones fácticas de interés a la solución del conflicto, entre las que no están, ni pueden estar, aquellas que más que pronunciarse sobre conclusiones fácticas, pretenden traer al conocimiento de la Sala cuestiones que no son de la incumbencia del perito, y si del Tribunal, como es el que atañe a las competencias de la dirección facultativa a que se refiere el contenido de las preguntas que se dicen ignoradas.

El cuarto se incurre en un grave defecto de técnica casacional al mezclar preceptos sobre prueba testifical y de confesión, para mantener las conclusiones alcanzadas en la sentencia del Juzgado, olvidando que la que se recurre no es esta sino la de la Audiencia, así como la doctrina reiterada de esta Sala sobre la improcedencia de sustentar un mismo motivo en la infracción de normas relativas a pruebas de naturaleza diferente (STS 26 de junio 2006, y las que en ella se citan).

En el quinto se alega infracción del artículo 1902 y Decreto regulador de las funciones del Aparejador. El motivo tampoco puede ser acogido. Es cierto que Arquitecto Técnico o Aparejador tiene entre otras obligaciones reglamentariamente impuestas la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados, participando como técnico en la dirección de la obra con conocimiento de las normas tecnológicas de la edificación, y obligación de advertir al Arquitecto Superior de su incumplimiento, vigilando asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, siendo como tal responsable de la correcta ejecución de los trabajos y, como consecuencia, de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen. Ahora bien, no es esto lo que se cuestiona pues a ello se refiere la sentencia y ninguna normativa ha infringido al respecto. Lo que se pretende de una forma absolutamente incorrecta es sustituir la valoración que ha realizado la Audiencia Provincial, en uso de la facultad que al efecto le corresponde de modo privativo, por la propia de quien recurre, prescindiendo de la base fáctica de la sentencia. Debe tenerse en cuenta que, con independencia de la valoración que merezca la acción u omisión que se imputa a la Aparejador por no haber cumplimentado las obligaciones legalmente impuestas, esta sólo puede ser atacada en casación alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de esa función valorativa que se entiendan conculcadas, a diferencia de la culpa o negligencia en el agente que causa el daño, que es una cuestión jurídica (SSTS. 13 de octubre de 1992; 8 de septiembre de 1998;11 de abril de 2002, 19 de julio 2005 entre otras muchas). Sin la revisión de este elemento fáctico que toma en consideración la resolución recurrida no es posible concluir que demandado no respetó la lex artis para establecer en su vista un criterio de imputación distinto; criterio que, en cualquier caso, no se sustentaría en un defectuoso estudio de la seguridad e higiene, dirigida a la protección de los trabajadores y no a la adopción de medida alguna respecto a las edificaciones colindantes.

Finalmente,el sexto tiende a hacer las mismas consideraciones que en el anterior, esta vez respecto de la responsabilidad de PILSON para llegar a la conclusión fáctica contraria a la alcanzada en la sentencia de segunda instancia. En primer lugar, confunde lo que es un vicio constructivo con daños a terceros: aquel regido por su normativa propia (art 1591 hoy LOE), este por las normas que discipinan la responsabilidad extracontractual (art.1902 y siguientes C.C ). En segundo, se basa en su particular valoración de la prueba, incurriendo así en la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20 de febrero de 1992; 5 de julio de 2000; 26 de marzo 2007 ) o, lo que es lo mismo, en no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia para extraer consecuencias jurídicas que le interesan, y ello está vedado en este recurso extraordinario, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS18 de mayo de 2005; 25 de enero 2007 ). El origen del daño se encuentra en un vicio del suelo y en la falta de un estudio adecuado del mismo, así como de los edificios colindantes, y estas obligaciones ni pueden transferirse al Aparejador, ni hacerse efectivas frente a quien ejecutaba el pilotaje.

Desestimado el recurso, las costas causadas serán de cargo de la recurrente, conforme al artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español