STS, 23 de Marzo de 2004

En la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se tramitaron los autos del recurso contencioso-administrativo nº 618/93, interpuesto por la Empresa Constructora "Técnicas Europeas de Ingeniería de Construcción y Obras Públicas, S.A." (TECOPSA), representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, contra Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alpedrete de 30 de julio de 1992 que acordó el arreglo de las deficiencias detectadas en las obras de Urbanización del Polígono Industrial, deduciéndose entre tanto el importe de las mismas de las cantidades pendientes de pago, así como contra Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 24 de marzo de 1993, que desestimó el recurso de reposición, declarando no haber lugar al abono de los intereses de demora y gastos reclamados con fechas 17 de septiembre y 27 de octubre de 1992, requiriendo a la dirección de obras para que determinase el plazo máximo que puede concederse a la empresa para subsanar las deficiencias existentes.

La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de abril de 1998, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Empresa Constructora "Técnicas Europeas de Ingeniería de Construcción y Obras Públicas, S.A." (TECOPSA), contra los actos administrativos reflejados en el fundamento de derecho primero, los cuales, por ser contrarios a derecho, anula y declara: A) El derecho que ostenta la recurrente a que le sean abonadas por el Excmo. Ayuntamiento de Alpedrete, las siguientes cantidades: 1. La suma de 34.732.952 pesetas correspondientes al saldo resultante de la liquidación de las Obras de Urbanización del Sector S-13 de las Normas Subsidiarias-Polígono Industrial de dicho municipio; 2. La suma que resulte de la liquidación de intereses a practicar sobre la cantidad de 21.149.659 pesetas, calculados al diez por cien, por el período comprendido entre el 31 de julio de 1991 y el 6 de septiembre del propio año; 3. La suma que resulte de la liquidación de intereses a practicar sobre la cantidad de 17.717.646 pesetas, calculados al diez por cien, por el período comprendido entre el 30 de septiembre de 1991 y el 7 de abril de 1992. 4. La suma que resulte de la liquidación de intereses a practicar sobre la cantidad de 34.732.952 pesetas, calculados conforme determina el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el período comprendido entre la fecha de notificación de esta sentencia a la Administración demandada y el momento del efectivo pago de dicho principal; 5. La suma de 1.267.393 pesetas correspondientes a daños y perjuicios que, por devolución bancaria de una certificación de obra, le fueron ocasionados. B) Desestima el resto de pretensiones esgrimidas por la recurrente en el proceso.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se delimita el contenido objetivo de los actos impugnados, que son los siguientes:

1. Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alpedrete de 30 de julio de 1992 por el que, a la vista del informe emitido el 20 de julio de 1992 por la Comisión creada al efecto de analizar las obras de urbanización del Polígono Industrial, concluía que la empresa constructora debía arreglar las deficiencias detectadas, deduciéndose entre tanto de las cantidades pendientes de pago a la misma el importe estimativo de las obras de reparación calculadas en 27.000.000 de pesetas aproximadamente, se resuelve aprobar el mismo así como encargar a la citada Comisión la valoración de las deficiencias observadas y cuyas unidades de obras estaban pendientes de valoración, reteniendo el pago a TECOPSA de la cifra resultante, valoración que se llevó a efecto con fecha 22 de agosto de 1992 y que quedó establecida en 27.685.444 pesetas.

2. Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 24 de marzo de 1993 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Resolución descrita en el apartado anterior, se declara no haber lugar a abonar los intereses de demora y gastos reclamados con fechas 17 de septiembre y 27 de octubre de 1992, se requiere a la dirección de obras para que determine el plazo máximo que puede concederse a la empresa adjudicataria para subsanar las deficiencias existentes y se solicita a la Dirección General de Administración Local de la Comunidad de Madrid la asistencia técnica necesaria en orden a verificar la ejecución de las obras de urbanización del Polígono Industrial.

3. Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 25 de mayo de 1993 por el que se resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por la actora, contra la resolución descrita en el apartado anterior.

Han interpuesto recurso de casación las representaciones procesales de TECOPSA y del Ayuntamiento de Alpedrete.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2004.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas,

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia recurrida, descrita en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia y con carácter previo al examen de los motivos procede examinar, según se infiere del análisis de las actuaciones, las siguientes circunstancias:

1. ) Con fecha 20 de abril de 1990 se suscribió por el Excmo. Ayuntamiento de Alpedrete y la Empresa TECOPSA un contrato para la ejecución de las Obras de Urbanización del Sector S-13 de las Normas Subsidiarias-Polígono Industrial, por un importe de 236.297.689 pesetas, con arreglo al Proyecto redactado por el Arquitecto Municipal D. Baltasar y el Ingeniero de Caminos D. Jose Antonio (hecho acreditado a los folios 1 a 3 del Tomo I del expediente complementario).

2. ) Conforme a la Condición XIII del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas, el contratista había de ajustarse en todo momento a las directrices que formulase la Dirección Facultativa que proporcionase el Excmo. Ayuntamiento contratante y que recayó en la persona de D. Jose Antonio, coautor del Proyecto a ejecutar (hecho acreditado al folio 7 del Tomo I del expediente complementario y al folio 1 del expediente originario). A tenor de lo dispuesto en la Condición II del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas el plazo de ejecución de las obras sería de 14 meses contados a partir de la firma del contrato, que se llevó a cabo el 20 de abril de 1990, estipulándose una sanción por demora, en la Condición VIII, de 5.000 pesetas/día el primer mes y de 15.000 pesetas/día en los siguientes, exigiéndose a la empresa adjudicataria que constituyera, previo a la firma del contrato, una garantía por importe del cuatro por cien del presupuesto aprobado (Condición VI), (hecho acreditado a los folios 6, 7 y 1 del Tomo I del expediente complementario).

3. ) El 11 de mayo de 1990 se suscribió el Acta de Replanteo en el que se hizo alusión a una serie de circunstancias, entre ellas, la necesidad de ocupar dos pequeñas parcelas, con cerramiento que las delimitaba, en el trazado de la calle "E", que no suponían variaciones sensibles y que se estimó que no impedían el normal comienzo de las obras (hecho acreditado a los folios 1 y 2 del expediente originario).

4. ) En el curso de la ejecución del contrato surgieron dificultades, entre otras, la necesidad de expropiación de Santa Quiteria y otro huerto afectado por las obras, los constantes vertidos incontrolados de las plantas de hormigón y la suspensión temporal de las obras por cinco meses dadas las dificultades económicas del Excmo. Ayuntamiento de Alpedrete (hecho acreditado por haberlo informado la dirección facultativa de las obras, designada por el propio Ayuntamiento demandado, al punto 11 del informe emitido el 22 de noviembre de 1991 y obrante a los folios 12 a 18 del expediente originario) y haber sido admitida la paralización por la misma Corporación (al folio 19 del propio expediente originario). También se constataron variaciones consecuencia de errores en la medición del proyecto, tanto de exceso como de defecto e incluso respecto a mediciones no contempladas, surgiendo nuevas unidades de obra, como suministro y colocación de hormigón H- 125, no previstas, o aumento de las que se detallaron (11 arquetas o 22 acometidas domiciliarias al alcantarillado) siendo autorizadas por la dirección facultativa de las obras designada por el Excmo. Ayuntamiento de Alpedrete (hecho acreditado por el informe emitido por dicha dirección el 6 de abril de 1992 (obrante a los folios 56 a 69 del expediente originario).

5. ) Las obras fueron terminadas por la empresa TECOPSA en septiembre de 1991 (así lo acredita la última certificación de obra emitida con fecha 30 de septiembre de 1991, que aparece firmada y sellada de conformidad por la actora al Tomo IV del expediente complementario), habiendo sido entregadas al uso para el que fueron ejecutadas, hecho éste acreditado en Acta Notarial suscrito el 2 de noviembre de 1992 (acompañado, como documento nº 3, al escrito de demanda), puesto en relación con el informe evacuado el 19 de septiembre de 1994 (obrante al último folio del tomo IV del expediente complementario) y a pesar de estar previsto en la Cláusula V del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas (folio 6 del Tomo I del expediente complementario), que la recepción provisional de las obras se efectuaría a los diez días siguientes a su terminación, tal recepción provisional no se produjo formalmente.

6. ) Con fecha 5 de noviembre de 1991 tuvo entrada en el Excmo. Ayuntamiento de Alpedrete escrito rubricado por los Sres. Concejales en el que, tras aludir a que habían observado defectos en la construcción de las obras, especificaban las deficiencias existentes que se circunscribían a los siguientes aspectos: roturas en el pavimento, calas para rotura de canalización de teléfonos en el viario general, acometida nueva de teléfono abriendo zanjas y excavación en más de 30 m.l. en calle principal, calas y arquetas nuevas para acometidas de desagüe de parcelas con enganche a desagüe de arquetas sifónicas de calles, falta de rejillas, en concreto dos unidades, que atraviesan las calles de lado a lado, las tapas de las arquetas de desagüe son de cemento cuando habían de ser de hierro fundido, deficiencia en la colocación del bordillo de piedra, la red de abastecimiento de agua se encuentra en varios puntos a una profundidad de 40 cms. sobre el nivel de la acera cuando, según proyecto, tendría que estar a 1,20 m- y debería procederse, para terminar las aceras, a compactar la arcilla y extender una capa de zahorra (hecho acreditado a los folios 3 a 10 del expediente originario).

7. ) A la vista del escrito se requirió, por parte del Excmo. Ayuntamiento, a la dirección facultativa de la obra para que emitiera un informe el cual fue evacuado, con fecha 22 de noviembre de 1991, en el sentido de significar, en líneas generales, que respecto a las tres primeras deficiencias que se aducen, lejos de ser roturas de viario generalizadas, eran calas que se habían efectuado para reparar, o mejor dicho, acondicionar la red telefónica a las exigencias de la Compañía prestadora del servicio y que, una vez realizada la reparación, no existía problema alguno, faltando únicamente reparar la superficie de rodadura; que respecto a las nuevas arquetas de desagüe, las mismas eran precisas como consecuencia de las modificaciones realizadas en la parcela del Polígono; que las rejillas que se aducen en efecto faltaban y que no se habían colocado, con anuencia de la dirección facultativa, porque en zonas industriales las rejillas lineales suelen dar problemas; que las tapas de fundición se habían cambiado a hormigón, por indicación de la dirección facultativa, por ser preferibles en los concretos espacios a ubicar; que la única deficiencia cierta que se achacaba era la defectuosa terminación de los bordillos; que no era cierto que la profundidad media de la tubería de agua estuviese a 40 cms. sino que estaba a 87 cms. y si bien en varios puntos se colocó a nivel superior de lo indicado en el Proyecto, lo que hubiera motivado un mayor costo y dificultad y que faltaba por ejecutar la Unidad relativa a la capa de zahorra (hecho acreditado a los folios 11 a 18 del expediente originario).

8. ) A la vista de este informe el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Alpedrete resolvió por unanimidad, con fecha 28 de noviembre de 1991, crear una Comisión que comprobara y analizara las deficiencias existentes en la obra de que se viene haciendo mención (hecho acreditado al folio 19 del expediente originario), que evacuó su informe con fecha 20 de julio de 1992 y en él se reflejaban las supuestas deficiencias observadas y se proponía la retención del pago de determinadas cantidades, hasta un total de 27.000.000 pesetas, como consecuencia de las mismas (hecho acreditado a los folios 24 y siguientes del expediente originario).

   El informe de la Comisión fue acompañado de una liquidación provisional, redactada por la dirección facultativa de las obras designada por el Ayuntamiento de Alpedrete (folios 35 a 54 del expediente originario) y también, de un informe emitido por la misma (folios 56 a 69 del expediente originario), del cual interesa destacar que se encabezaba poniendo de relieve que tal informe es el resultado de las mediciones definitivas y que las mismas arrojaban un exceso o mayor obra ejecutada respecto a la proyectada de un 9,59 por cien; que la dirección facultativa autorizó una elevación de la profundidad de la zanja para ubicar la tubería de abastecimiento de agua; que la Compañía Telefónica había elevado la capacidad de la instalación de manera unilateral y exagerada lo que supuso un incremento de la obra a ejecutar; o, en fin, que la Compañía Hidroeléctrica impuso un incremento con relación a la potencia contemplada en el Proyecto lo que supuso la necesidad de efectuar mayor obra.

9. ) Con fecha 25 de mayo de 1992 la recurrente se dirigió a la dirección facultativa de la obra de las que resultó adjudicataria, interesando la recepción de aquéllas por la propiedad, solicitud de la que se dio traslado al Ayuntamiento demandado por dicha dirección facultativa no sin antes informar la procedencia de la recepción suplicada (hecho acreditado a los folios 95 y 96 del expediente originario) y el Ayuntamiento de Alpedrete adoptó el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 30 de julio de 1992 (hecho acreditado a los folios 74 y 75 del expediente originario).

10. ) Contra dicha resolución se interpuso por la actora recurso de reposición (folios 103 a 113 del expediente originario) que fue desestimado por resolución adoptada el 24 de mayo de 1993 (folios 125 a 127 del expediente originario).

11. ) También constan incorporados en el expediente administrativo los siguientes documentos:

    1. La Certificación de Obra nº 13, por un importe de 21.149.659 pesetas, que fue expedida con fecha 31 de mayo de 1991 y abonada a la actora el 6 de septiembre siguiente.

    2. La Certificación de Obra nº 15, por un importe de 17.717.646 pesetas, que fue expedida con fecha 31 de julio de 1991 y abonada a la actora el 7 de abril de 1992.

    3. Como consecuencia del impago inicial de la Certificación de Obra nº 14, ulteriormente abonada en parte, por importe de 27.243.474 ptas, le fueron repercutidos a la parte actora unos gastos bancarios por importe de 1.267.393 pesetas, resultando impagadas 16.486.667 pesetas.

    4. La fecha de las certificaciones constan en el anexo 7 del dictamen pericial.

12. ) En el dictamen pericial procesal, fechado en octubre de 1996 se expresaban, entre otras conclusiones, las siguientes:

    1. La obra analizada presentó singularidades en su ejecución, entre ellas, un acuerdo de paralización parcial por cinco meses, que repercutió en la marcha de la misma y la aparición de roca por todas partes, lo que condicionó su ejecución.

    2. La obra se ejecutó sobre un terreno de antiguas canteras de granito, con todos los inconvenientes que ello lleva consigo (zonas llenas de huecos profundos, montones de escombros y restos de monteras de tierra y piedra, etc), lo que impidió que, en un principio, se colocasen los bordillos que hubieran permitido una mejor distribución y organización de la obra.

    3. La unidad de aceras fue uno de los problemas más destacados, siendo por indicación del Ayuntamiento por lo que se cambió el Proyecto primitivo y se dispuso una base de arena de miga y zahorra, teniendo en cuenta que bajo la acera iban canalizaciones, que existía roca por todas partes, se ocasionaron problemas de falta de cohesión, desplazamiento de los bordillos y crecida de vegetación, haciéndoles impracticables.

    4. El Proyecto fijaba para las canalizaciones de agua, 1,2 m. de profundidad, unidad que resultaba prohibitiva realizar por la roca existente, autorizando el MOPU en su Pliego de Prescripciones 0,80 cms. de profundidad a fondo de zanja, lo que dio lugar a discusiones entre la dirección facultativa y la adjudicataria, siendo el resultado final una decisión intermedia de la dirección facultativa que fue muy acertada con objeto de equilibrar los desfases económicos.

    5. La solución adoptada para los viales del Polígono fue muy acertada pues, casi cinco años después de construido, se ha comprobado el buen estado del firme con defectos puntuales fácilmente subsanables.

    6. Las redes de saneamiento y aguas presentan algunos defectos de ejecución que han de ser considerados a fin de descontarse de la liquidación final.

    7. El cúmulo de deficiencias expresado por la Comisión nombrada por el Excmo. Ayuntamiento de Alpedrete no tienen repercusión económica importante, habiendo sido casi todas ellas autorizadas y ordenadas por la dirección facultativa, defendiendo siempre los intereses del Ayuntamiento, estando, en su opinión, exenta TECOPSA de responsabilidad en casi todas las deficiencias señaladas por la Comisión, excepto en el caso de los bordillos inacabados, alguna zona de la red de aguas y desagües, un punto de luz y alguna más de escasa repercusión económica.

    8. El final teórico de las obras debió ser el 13 de mayo de 1991 pero por varias razones y falta de recursos del Ayuntamiento, se convino por las partes retrasar la obra algún tiempo, con lo cual la terminación se produjo el 31 de julio de 1991.

    9. Finalmente se añade, en el apartado XI del dictamen: 1) Que hubo una mayor obra, respecto a la proyectada, ejecutada por TECOPSA, que ascendió a 938.300 pesetas; 2) Que las deficiencias imputables a TECOPSA, con expresión detallada de las mismas, ascendería en su valoración a 5.647.422 pesetas; 3) Que como liquidación final, y computando todos los conceptos, resultaría acreedora, en su opinión, la empresa TECOPSA en una suma de 34.732.952 pesetas; 4) Que no ha habido retrasos imputables a la adjudicataria; 5) En opinión del perito informante, el Ayuntamiento demandado, que vendió todas las parcelas en un principio, ha abandonado y descuidado la conservación del Polígono Industrial que, con muy poco dinero, podría haber llegado a ser un modelo por su inmejorable situación.

El motivo primero del recurso de casación de la representación procesal de TECOPSA, se formula, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA nº 10/92, por haber infringido la sentencia recurrida los artículos 92 y 94 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, al no reconocer la procedencia de los intereses de demora de la parte impagada de la certificación nº 14, esto es, de 16.486.667 pesetas, desde la fecha de la certificación más dos meses, es decir, desde el 28 de agosto de 1991, hasta la fecha de su cobro efectivo, al tipo de interés legal.

Respecto de este derecho procede señalar que la cuestión referente al "dies a quo" del cómputo de los intereses de demora ha sido abordada y resuelta en numerosas sentencias de esta Sala (15 de Marzo de 1.999, 1 de Junio de 2.000, 27 de Marzo, 21 de Mayo, 10 de Julio de 2.001, y 29 de Abril de 2002), en el sentido de que el momento inicial que marca la obligación de pago de los intereses de demora a que se contraen los artículos 47 y 57 de la Ley de Contratos del Estado y 144, 172 y 176 del Reglamento es el de la fecha del transcurso de los 3, 6 y 9 meses establecidos en aquellos preceptos (respectivamente para los casos de certificaciones de obra, de recepción definitiva de la obra, y de la recepción provisional) y no el de la fecha de la intimación aunque una jurisprudencia anterior hubiera fijado el de la fecha de la intimación, que es un requisito meramente formal que pone en marcha la actuación administrativa, pero que no es requisito sustancial condicionante de la constitución en mora, actuando ope legis la finalización del plazo de pago como el determinante de que la Administración incurra en mora, sin que a ello obste el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria, puesto que la jurisprudencia ha explicado que cuando está en juego la mora de la Administración en el pago de obligaciones dinerarias, la generalidad de aquel precepto debe ceder ante las especialidades de la Ley de Contratos del Estado y de su Reglamento, de modo que aquí el vencimiento de este plazo de que se beneficia la Administración determina el comienzo de la constitución en mora de esta a los efectos del pago de los intereses de demora, como ya señaló la sentencia de esta Sala de 22 de Mayo de 2000 y las que en ella se citan.

En consecuencia, procede estimar el motivo, reconociendo al contratista el abono de los intereses de demora, conforme al párrafo primero del artículo 94 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, que estaba vigente en el momento de la contratación administrativa.

La cuestión planteada consiste en determinar la fijación del momento -"dies a quo"-, lo que ha dado lugar a tres criterios interpretativos distintos: 1) El "dies a quo" es el de la fecha de la presentación de la certificación ante la Administración, a la cual se retrotrae la obligación de pago de intereses cuando la Administración no ha satisfecho la deuda en el plazo de carencia que la ley le concede; 2) La fecha para el devengo de los intereses se cuenta a partir de la intimación del contratista a la Administración; 3) El "dies a quo" es el siguiente a la expiración del plazo de dos meses que se concede a la Administración.

Como ha reconocido reiteradamente esta Sala, lo que el legislador ha querido con el establecimiento del plazo de dos meses, teniendo en cuenta las características que concurren en la Administración (complejidad estructural, principios de legalidad y contabilidad públicas que condicionan su actuación y obstaculizan la agilidad de movimientos), es fijar concreta y específicamente el momento a partir del cual la Administración ha incurrido en mora, lo que debe interpretarse como referida a la fecha de terminación del plazo de dos meses, criterio de seguridad jurídica que tiene cierto paralelismo con lo establecido en los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil, que concretan cuándo un deudor incurre en mora y los efectos de la misma.

Las otras dos posturas deben rechazarse. La primera por basarse en una interpretación literalista de la frase, que se opone a la finalidad perseguida por el legislador al conceder a la Administración un plazo de dos meses. La segunda, porque la intimación es un requisito puramente formal, que pone en marcha la actuación administrativa, pero no un requisito sustancial condicionante de la constitución en mora, como han declarado las sentencias de 12 de diciembre de 1.990 y 21 de marzo de 1.991.

En virtud de las razones expuestas hemos de decidir que en el caso debatido la Administración debe intereses de demora desde el día siguiente al transcurso del plazo de dos meses contados a partir de la fecha de la emisión ce la certificación nº 14, criterio jurisprudencial recogido en numerosas sentencias (de 25 de febrero de 1.991, 5 de marzo de 1.992, 28 de septiembre, 20 de octubre, 2 y 18 de noviembre de 1.993), hasta que se realice el total pago del importe por el Ayuntamiento de Alpedrete, cuya determinación ha de realizarse en fase de ejecución de sentencia, con aplicación de los tipos de intereses legales vigentes en cada momento y en ejercicios posteriores, conforme a los intereses legales del dinero fijados en las respectivas Leyes de Presupuestos, con sujeción al artículo 92 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales que previene que la Administración y el contratista quedarán sujetos a resarcir los daños e indemnizar los perjuicios que causen, si en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad o de cualquier modo, otro modo contravinieran aquellas y el artículo 94 previene el pago de intereses, al tipo legal, bastando, para que pueda exigirse, el retraso de dos meses en los pagos.

En el caso examinado, la sentencia recurrida afirma, según consta en el informe pericial y en el escrito de conclusiones de la parte actora, que la fecha de la certificación nº 14 fue emitida el 28 de junio de 1991 por importe de 27.243.373 pesetas y fue satisfecha el 3 de septiembre de 1992, por lo que no estimándose la procedencia del percibo de la suma inicial de 43.712.141 pesetas, el devengo de intereses de 27.243.474 ha de producirse desde el 28 de agosto de 1991 hasta el 3 de septiembre de 1992.

El segundo motivo de la representación procesal de TECOPSA se formula al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92, por haber infringido la sentencia los artículos 61, 92 y 94 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y el artículo 172 del Reglamento de Contratos del Estado, al no haber concedido los intereses de demora del importe de la liquidación de la obra solicitados en el apartado e) del escrito de conclusiones de la parte actora de 23 de diciembre de 1996.

El artículo 61 del R.C.C.L. impone a la Administración Municipal la obligación de proceder a la recepción provisional dentro de los diez días siguientes a la realización de las prestaciones convenidas y el artículo 172 del R.G.C.E. impone la obligación de pago subsiguiente a la liquidación provisional de la obra y si se produjese demora en el pago del saldo, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional (por todas, las SSTS de 25 de febrero de 1991, 2 y 18 de noviembre de 1993 y 29 de abril de 2002). Una reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias de 15 de Marzo de 1999, 1 de Julio de 2000 y 27 de Marzo de 2001) ha venido a declarar, tras expresar que el día inicial del período de producción de intereses es el día siguiente a aquél en que venció el plazo de los nueve meses siguientes al día de la recepción provisional (Sentencias de 3 y 10 de Octubre de 1987, 20 de Mayo de 1998, 21 de Febrero y 7 de Abril de 1989, entre otras), que desde el momento de la recepción provisional nace a favor del contratista el derecho a que se liquide y pague el precio correspondiente a la obra recibida, por así disponerlo el artículo 172 del R.G.C.E.

En el caso examinado se produjo una recepción provisional tácita, generando la misma, como contrapartida, el derecho del contratista a que se llevara a cabo la oportuna liquidación y a que le fuera abonado el saldo resultante, que había de determinarse computando la obra realmente ejecutada, con inclusión del exceso que pudiera existir respecto a lo proyectado y deducción de las deficiencias constatadas y de los pagos provisionales efectuados y si la sentencia declara que la obra se concluyó en septiembre de 1991, que se produjo una recepción tácita de la misma y que a partir de ese momento el contratista tenía derecho a que se practicase la liquidación provisional, que según el dictamen pericial generaba una liquidación a favor de TECOPSA de 34.732.952 pesetas, con deducción de los defectos existentes: 5.647.422 según el Perito y la suma de 27.726.230 pesetas, según las deducciones de la liquidación provisional del sector 13, en la forma reconocida por la Comisión Informativa Municipal, resulta un saldo de liquidación provisional de 1.359.300 pesetas desde abril de 1992 hasta su completo pago, si bien, a dicha suma hay que agregar el importe de 938.300 pesetas, por exceso de obra sobre lo proyectado, que representa un total de 2.297.600 pesetas.

El motivo tercero se formula al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, al haber infringido la sentencia el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al reconocer la procedencia de la liquidación de intereses, exclusivamente sobre 34.732.952 pesetas, a partir del momento de la notificación de la sentencia y hasta el efectivo pago de dicho principal.

La discrepancia se produce exclusivamente, en lo que se refiere a la base sobre la que ha de aplicarse el cómputo de intereses que no debe ser sólo la del principal de 34.732.952 pesetas, sino también la de los apartados 2 y 3 del fallo, toda vez que, a efectos del artículo 921 "tendrán la consideración de cantidad líquida los intereses de una cantidad determinada, cuando se haya fijado en la sentencia el tanto por ciento o tipo y el tiempo por el que deban abonarse", lo que sucede en este caso en que tiene también la consideración de cantidad líquida la suma de 1.267.393 pesetas líquidas en el apartado 5 del fallo, por lo que, fijada en la sentencia la obligación de pagar una cantidad líquida (apartados 1, 2, 3 y 5 del fallo), a tenor del artículo 921 de la L.E.C. (anterior a la Ley 1/2000) y de la jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 1ª de 9 de enero de 1991) como efecto de la sentencia es el devengo del interés legal del dinero más dos puntos.

En un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4 de la LJCA por infracción de normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fuesen aplicables, la representación procesal del Ayuntamiento de Alpedrete considera procedente anular la sentencia recurrida y subdivide este motivo en los apartados siguientes:

1. El Ayuntamiento de Alpedrete (Madrid) actuó de acuerdo con lo dispuesto en la legislación aplicable cual es la legislación sobre contratos del Estado y en concreto, el artículo 130 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre, así como con la cláusula 43 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado, que rigieron para la adjudicación mediante concurso de las obras, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones Económico-Administrativas que sirvió de base para la adjudicación del concurso, de conformidad con los artículos 40 y 21 y siguientes del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 y de los artículos 104 y 113 y siguientes del Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril, todo ello aprobado por la Corporación Municipal en sesión plenaria celebrada el día 1 de septiembre de 1989 y sometido a información pública mediante anuncio en el B.O.C.M. de 1 de diciembre de 1989.

   Tal como se recogía en el Acuerdo aprobado por la Comisión de Gobierno de 25 de mayo de 1993, de los citados preceptos se deduce, a juicio de la Corporación local, que el contratista, en este caso TECOPSA es responsable de las deficiencias derivadas de la incorrecta ejecución de la obra imputables a su modo de proceder, no de las que sean consecuencia inmediata y directa de la orden de la Administración, pudiéndose distinguir para clarificar la cuestión entre los siguientes tipos de deficiencias: 1) Deficiencias de proyecto, cuya responsabilidad corresponde al técnico redactor. 2) Deficiencias en los modos de ejecución, cuya responsabilidad corresponde plenamente al contratista. 3) Deficiencias en la dirección, cuya responsabilidad corresponde íntegramente al director de obra, por lo que, a juicio de la representación municipal, era rechazable íntegramente el recurso interpuesto por TECOPSA contra el acuerdo de 24 de marzo de 1993, ratificando la imposibilidad de dar por recibidas las obras por no estar correctamente ejecutadas con arreglo al proyecto técnico y a la vista de las deficiencias observadas en las mismas y a la negativa de dicha empresa a su subsanación, procedía incoar expediente de resolución de contrato de ejecución con los efectos económicos consiguientes, por lo que, los Acuerdos de 30 de julio de 1992, 24 de septiembre de 1992, 24 de marzo y 25 de mayo de 1993 están justificados y debe ser anulada la sentencia recurrida con la estimación de este recurso.

   Frente al criterio de esta parte, procede destacar que la anulación por la sentencia recurrida del Acuerdo de 30 de julio de 1992 no se produce solo por la falta de motivación de dicho Acuerdo, extremo al que se refiere la recurrente, sino que la Corporación Local resolvió retener a TECOPSA las cantidades pendientes de pago a la misma, documentadas en las certificaciones de obras expedidas en la suma de 27.000.000 de pesetas y que ulteriormente quedó finalmente cifrada en 27.685.444 pesetas pese a que (así consta acreditado al folio 2 del expediente complementario) la adjudicataria de las obras había prestado la correspondiente fianza definitiva en forma de aval bancario, por lo que el hecho de no haberse efectuado excusión de la misma, previo a la retención aludida, resultaba improcedente y ésta fue la razón básica que determinó la anulación del Acuerdo de 30 de julio de 1992 y pretende la recurrente que las deficiencias de motivación de dicho Acuerdo fueran suplidas con el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 24 de marzo de 1993, cuando el mismo no aporta explicación complementaria del Acuerdo anterior de 30 de julio de 1992 y resulta desestimable esta impugnación.

2. Sobre la procedencia del pago de la cantidad realizada "por mayor obra" con relación a la proyectada planteada por TECOPSA se refiere la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto, al señalar que es preciso incluir como partida debida por la Administración la resultante de un exceso de obra, respecto a lo proyectado, acometida por el contratista cuando la misma es resultado de una orden dada por la dirección facultativa y ello por cuanto el director de la obra es el representante en la misma de la Administración y sus instrucciones son de obligado cumplimiento para el contratista (artículo 44 de la Ley de Contratos del Estado).

   Sin embargo, la Corporación estima que la denegación de esta llamada reclamación "por mayor obra", ha sido correctamente desestimada por el Ayuntamiento dada su manifiesta falta de fundamento legal y económico y entender lo contrario supone una vulneración del artículo 44 de la Ley de Contratos del Estado. Dichos pagos vienen reconocidos, conforme al criterio de la obra realmente ejecutada, por la jurisprudencia de esta Sala, que incluso procede el pago de cantidades adeudadas que sean consecuencia de encargos verbales realizados por personas al servicio de la Corporación (entre otras, en SSTS de 19 de noviembre de 1992, 21 de marzo de 1991 y 6 de marzo de 1991). Por estas razones, procede la desestimación de esta argumentación.

3. En cuanto a la recepción provisional de la obra por el Ayuntamiento de Alpedrete, la sentencia recurrida establece en su fundamento de derecho séptimo que se produjo "una recepción provisional tácita" y la Corporación municipal considera que la sentencia recurrida vulnera los artículos 54 de la Ley de Contratos del Estado y 61 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales en cuanto que determinan que una vez efectuadas las prestaciones convenidas por el contratista se lleve a cabo la recepción provisional de la obra, partiendo de los criterios de la jurisprudencia en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1997 que establece el acto de la recepción provisional (artículo 170 del Reglamento de Contratación) y el acto de la liquidación provisional (artículo 172), como actos distintos: en el primero únicamente se constata si las obras se encuentran en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas y no es ese el momento adecuado para hacer reclamación económica alguna; en la liquidación provisional es donde se valora la obra ejecutada, conforme a las condiciones económicas del contrato y es, sin duda, el momento en que el contratista puede reclamar e igual sucede con las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1990 y 26 de octubre de 1993, por lo que estima la Corporación que la actuación municipal fue correcta.

   Sin embargo, del examen de las actuaciones resulta acreditado lo siguiente:

   - Que las obras fueron terminadas por TECOPSA en septiembre de 1991, habiendo sido entregadas las mismas al uso para el que fueron ejecutadas (fundamento de derecho segundo, apartado séptimo de la sentencia recurrida).

   - A pesar de estar previsto en la Cláusula V del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas (folio 6 del tomo I del expediente complementario), que la recepción provisional de las obras se efectuaría en los diez días siguientes a su terminación, la recepción provisional no se produjo formalmente (fundamento de derecho segundo, apartado octavo).

   - Ni se intenta la recepción provisional dentro de los diez días siguientes a la terminación de las obras, ni se levanta Acta, firmada por el técnico de la Corporación y el contratista, como impone el artículo 61 R.C.C.L. y se procede al nombramiento de comisiones (Informes de la dirección facultativa de 22 de noviembre de 1991 -obrantes a los folios 11 a 18 del expediente administrativo originario-, de la misma dirección de 6 de abril de 1992 -folios 56 y siguientes- y de 28 de mayo de 1992, favorable a la recepción de las obras -folios 95 y 96 del expediente administrativo-).

   Por ello, la sentencia recurrida concluye que ha existido una recepción tácita de las obras, pues la Administración no puede dilatar, con infracción de los artículos 61, 62, 63 y 64 del Reglamento de las Corporaciones Locales, la obligación que le incumbe respecto a dichos actos de recepción que deben ser cumplidos en su momento oportuno, motivando con ello una situación de pendencia e incertidumbre y se entiende producida la recepción tácitamente cuando las obras sean entregadas al uso público o al servicio público correspondiente, por lo que procede la desestimación de este razonamiento.

4. La Corporación municipal de Alpedrete considera, en contra de lo establecido por la citada sentencia recurrida, la procedencia de las retenciones practicadas por el Ayuntamiento ya que precisamente las retenciones existen para cubrir todas y cada una de las obligaciones derivadas de la relación contractual y a tal fin se constituyeron aquellas y tal como figura en el Pliego de Condiciones Económico-Administrativas y en las Cláusulas Administrativas Generales, se procederá a la devolución de las retenciones cuando se cumplan las condiciones requeridas para la devolución de la fianza o lo que es lo mismo, que el contratista haya cumplido con precisión con sus obligaciones, lo que en este caso no ha sucedido, al no haber subsanado las deficiencias apreciadas, tal y como determina el Decreto 2311/1967 de 19 de agosto y la Orden de 6 de noviembre de 1967 por la que se dictan medidas para su ejecución y que son de aplicación, de acuerdo con las condiciones Económico-Administrativas del contrato de referencia, pero, en este punto, reconoce la sentencia recurrida la improcedencia de la retención por el hecho de no haberse efectuado excusión previa.

   La Comisión Informativa Municipal, de la que han formado parte dos representantes técnicos de TECOPSA y la propia dirección facultativa, señaló en cada una de las partidas de la obra las deficiencias apreciadas así como su valoración o módulos para fijarla y fue fijada la liquidación realizada con fecha 22 de agosto de 1992 que obra a los folios 81 y 82 del expediente administrativo. De dicha valoración se desprende que la cantidad a deducir de 27.726.233 pesetas está plenamente justificada, en aplicación de los preceptos legales y cláusulas administrativas aplicables a la contratación de referencia, por lo que debe ser igualmente considerada ajustada a derecho.

5. En relación con la procedencia del pago de intereses de demora, tanto por retraso en el pago de certificaciones como de las liquidaciones provisional y definitiva, la sentencia recurrida dice que los Acuerdos impugnados, con carácter general, son contrarios a derecho, pues olvidan que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 del Decreto de 9 de enero de 1953, las Corporaciones Locales son deudoras de intereses moratorios a partir de los dos meses siguientes a la fecha de expedición de las Certificaciones de Obra correspondientes y ello sin necesidad de previa intimación a la Administración y el Ayuntamiento de Alpedrete estima que no es deudor de los intereses moratorios, porque las obras realizadas no fueron aceptadas en ningún caso por el mencionado Ayuntamiento.

   Frente a esta argumentación, como resulta del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, la certificación nº 13 fue expedida el 31 de mayo de 1991 y abonada el 6 de septiembre siguiente y la certificación nº 15 fue expedida con fecha 31 de julio de 1991 y abonada a la actora el 7 de abril de 1992.

   Las certificaciones mencionadas, autorizadas con la firma de la dirección facultativa de la obra, suponen la conformidad de la misma a la procedencia de su pago y, por tanto, obligan a la Administración y ésta ha reconocido la procedencia del pago de esas certificaciones, como lo demuestra el hecho de que las ha pagado aunque con retraso y son precisamente los intereses correspondientes a ese retraso los que se conceden en la sentencia recurrida con un criterio ajustado a lo dispuesto en el artículo 94 del Decreto 91/1953, por lo que procede la desestimación del argumento.

6. Por último, con carácter subsidiario se plantea por el Ayuntamiento de Alpedrete la falta de imparcialidad en el informe pericial que obra en autos cuando la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho séptimo, se refiere al informe pericial como resultado de un medio de prueba practicado con todas las garantías exigibles y además, acertado y extensamente motivado.

   En la cuestión examinada, la Sala de instancia, según se infiere del análisis del fundamento de derecho primero de esta resolución, ha realizado una valoración exhaustiva de la prueba pericial y no corresponde en sede casacional llevar a cabo una valoración de dicha prueba, al no evidenciarse la existencia de normas jurídicas valorativas de la prueba que resultasen infringidas, habiéndose efectuado por la Sala de instancia una apreciación de la prueba pericial sujeta a las reglas de la sana crítica.

   En el caso examinado, el perito (págs. 5 y 6 de su informe) ha utilizado diecisiete documentos, que relaciona, para la emisión de su dictamen: uno de ellos, elaborado por el Ingeniero D. Juan Pedro, que es el documento nº 17, pero también ha utilizado el informe sobre el estado de los Servicios del Polígono Industrial, redactado por el Ingeniero D. Ramón, que es el documento nº 16 y que fue redactado a petición del Ayuntamiento de Alpedrete y en las págs. 4 y 5 de su dictamen, el Perito somete a crítica los informes presentados por las dos partes: en el apartado VII, el solicitado por el Ayuntamiento y en el apartado VIII, el solicitado por TECOPSA y prueba de la imparcialidad del perito es que el Ingeniero que informa a solicitud de TECOPSA propone una reducción por deficiencias por valor de 2,6 millones de pesetas, que el perito eleva a 5,6 millones (pág. 26 de su informe).

Finalmente, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, como hemos tenido ocasión de recordar en la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de julio de 2003, señala que el recurso de casación no otorga la facultad de instar un nuevo examen o revisión del asunto enjuiciado en la instancia, sino que, como recurso de naturaleza especial, sólo permite la impugnación de la sentencia dictada en función de unos motivos tasados, cifrados en torno a la infracción del ordenamiento jurídico, o de la Jurisprudencia, cometida al decidir la cuestión de fondo o aplicar las normas procesales previstas para su enjuiciamiento, no constituyendo el recurso de casación un instrumento apto para recabar del Tribunal Supremo una valoración de la prueba, o de los elementos de justificación de hechos que deban ser tenidos en cuenta para decidir, distinta de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia, como reconocen las sentencias de 2 de febrero, 7 de febrero, 7 de noviembre y 13 de noviembre de 1996, por "no ser factible que en el recurso de casación se dilucide la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, pues, según lo dispuesto en el art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre los motivos en que se pueda fundar una pretensión de esta naturaleza no se comprende el de enjuiciar dicha valoración".

Por otra parte, en materia de valoración probatoria, ha declarado esta Sala que la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hacia el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia y además es doctrina reiterada y constante de esta Sala, que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada la naturaleza extraordinaria y específica que reviste el recurso, que no permite proceder en él a una revisión de las pruebas, convirtiéndolo en una tercera instancia, y este recurso no consiste en contraponer el resultado probatorio al que llega subjetivamente el recurrente, al obtenido por la Sala de instancia, no habiéndose alegado como infringidos preceptos o jurisprudencia en que se contengan criterios específicos para la valoración de la prueba sometida a la sana crítica, como han reconocido las sentencias de la Sala Tercera, Sección Quinta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994, de la Sala Tercera, Sección Segunda, de 27 de mayo de 1994, de la Sección Séptima de la Sala Tercera de 28 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995 y de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de 14 de octubre de 1994, entre otras sentencias.

Los razonamientos precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de TECOPSA y a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz-Vera Gómez Trelles, en nombre del Ayuntamiento de Alpedrete, procediendo: casar, anular y dejar sin efecto la sentencia recurrida, en los siguientes puntos, no reconocidos, cuya vigencia subsiste en todo lo demás:

1. Reconocimiento de devengo de intereses de la suma de la certificación nº 14 cuya cuantía era de 27.243.474 pesetas, desde el 28 de agosto de 1991 hasta el 3 de septiembre de 1992.

2. Reconocimiento de intereses del saldo provisional de liquidación de obra por importe de 2.297.600, desde abril de 1992 hasta su completo pago.

3. Devengo del interés legal del dinero más dos puntos de las cantidades resultantes de los apartados 2, 3 y 5 del fallo de la sentencia recurrida hasta su completo pago.

Estas cantidades quedan pendientes de concreción en fase de ejecución de sentencia.

No procede hacer imposición de costas en la primera instancia jurisdiccional y respecto de este recurso, cada parte pagará las suyas, respecto del recurso de casación de la representación procesal de TECOPSA y expresa imposición a la parte recurrente en casación respecto del recurso de la representación procesal del Ayuntamiento de Alpedrete.