Una Aproximación a los derechos de los extranjeros en España.
| Autor | Ángeles Solanes Corella |
| Cargo del Autor | TU. Filosofía del Derecho, Moral y Política. Universitat de València |
| Páginas | 43-79 |
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El punto de partida en la configuración del estatuto jurídico del extranjero extracomunitario en España lo constituyen, básicamente, los artículos 10.2 y 13.1 de la Constitución Española60.
Al amparo de los mencionados preceptos, las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución establece se interpretarán atendiendo a lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, teniendo en cuenta que los extranjeros en territorio español gozarán de dichos derechos y libertades en los términos que establezcan los tratados y la ley:
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Existe, por tanto, una primera referencia a los textos internacionales sobre derechos fundamentales que vinculan a España, entre los cuales podemos destacar los siguientes:
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La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 194861.
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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de
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diciembre de 1966, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 196662.
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La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951, junto con el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 31 de enero de 196763.
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La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 7 de marzo de 196664.
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La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 198965.
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La Convención contra la Tortura y otras penas inhumanas o degradantes de 10 de diciembre de 198466.
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El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 195067.
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El Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 26 de noviembre de 198768.
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La Carta Social Europea de 18 de octubre de 196169.
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La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea70.
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La segunda referencia es la Ley, en el ámbito del ordenamiento jurídico interno, que se concretará en la normativa básica de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
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social, conocida comúnmente como ley de extranjería71. Como veremos, esta posibilidad de configuración legal de buena parte de los derechos y libertades de los extranjeros, constituye el elemento de mayor limitación en la aplicación del principio de igualdad.
El artículo 3 LODYLE72insiste en la concreción de los derechos y libertades de los extranjeros a partir de los Tratados internacionales y la ley, en la misma línea que la Constitución, pero añadiendo dos referencias:
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El principio de igualdad con los españoles en el ejercicio de los derechos contemplados en la LODYLE73. Aunque no exista una declaración constitucional que proclame la igualdad entre españoles y extranjeros, el Tribunal Constitucional ya había señalado, incluso antes de la primera Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de lo extranjeros en España hoy derogada, que esa ausencia no es suficiente como para considerar constitucionalmente admisible la desigualdad entre ambos, como veremos más adelante.
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El rechazo expreso de cualquier lesión de los derechos fundamentales: concretada en la imposibilidad de alegar la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a ese punta interpretativa de referencia que constituye la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España.
Para delimitar el alcance y correcta aplicación de las dos pautas interpretativas indicadas habrá que acudir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que será el encargado de concretar:
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El alcance del principio de igualdad en el ejercicio de los derechos del que hablan las normas apuntadas.
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El margen de actuación de los Tratados y las Leyes a la hora de determinar las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. En este sentido, no puede obviarse que tales normas jurídicas actúan como una barrera de contención a la actuación del legislador interno.
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La falta de concreción de los preceptos constitucionales generales a la hora de ser aplicados en el ámbito de la extranjería, ha dotado de especial relevancia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es la que apunta pautas más concretas al respecto.
La primera de las sentencias especialmente relevante del Alto Tribunal en materia de derechos y libertades fundamentales de los extranjeros en España, es la STC 107/1984, de 23 de noviembre74a
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partir de la cual podemos extraer una serie de líneas directrices que especifican los mandatos constitucionales:
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Los derechos de los extranjeros son de configuración legal en su contenido, pero existen límites constitucionales a la capacidad de configuración del legislador: el Tribunal señala, teniendo en cuenta el ya mencionado artículo 13.1 CE, que "la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las libertades que «garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley»". De esta afirmación infiere dos consecuencias:
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Los derechos de los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dentro de su específica regulación, están dotados de la protección constitucional.
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En principio son todos, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal75.
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La configuración legal de los derechos y las libertades de los extranjeros depende del derecho afectado76: puede tomarse como dato a tener en cuenta la nacionalidad o ciudadanía del titular o rehuir esta terminología y acudir al criterio de la dignidad humana, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Constitución. "Puede también, sin embargo, introducir la nacionalidad como elemento para la definición del supuesto de hecho al que ha de anudarse la consecuencia jurídica establecida, y en tal caso, como es obvio, queda excluida a priori la aplicación del principio de igualdad como parámetro al que han de ajustarse en todo caso las consecuencias jurídicas anudadas a situaciones que sólo difieren en cuanto al dato de la nacionalidad, aunque tal principio haya de ser escrupulosamente respetado en la regulación referida a todos aquellos situados en identidad de relación con el dato relevante"77.
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La clasificación tripartita de los derechos: el Tribunal Constitucional plantea en la mencionada sentencia 107/1984 una teoría de los derechos reconduciéndolos a tres grupos, que hasta nuestros
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días sigue constituyendo el referente a la hora de interpretar los derechos de los extranjeros78.
Así afirma "el problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el problema de igualdad en el ejercicio de los derechos, (...) depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha se ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el artículo 23 de la Constitución, según dispone el artículo 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecen o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio"79.
De tal modo, podemos distinguir las siguientes categorías:
- Derechos que por su relación directa con la dignidad de la persona corresponden a todos por igual80.
- Derechos que, no vinculados directamente con la dignidad de la persona, son objeto de modulación por la Ley.
- Derechos de los que no son titulares los extranjeros.
Uno de los principales inconvenientes de la aplicación práctica de esta teoría tripartita de los derechos, es su carácter marcadamente ambiguo. De la Constitución no puede extraerse directamente el catálogo a incluir en cada uno de los grupos, sino que debe desprenderse de la interpretación sistemática y progresiva que se haga acudiendo a la jurisprudencia constitucional.
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Nos referimos a aquellos derechos que por su estricta vinculación con la dignidad de la persona no admiten diferencia alguna atendiendo a la nacionalidad. Y en este orden tampoco cabe distinguir entre extranjeros que se encontrasen en nuestro país en situación regular y extranjeros que no tuvieran regularizada su situación administrativa. Sin ánimo de realizar un estudio jurisprudencial pormenorizado, conviene destacar algunas sentencias que delimitan el elenco de derechos que se pueden incluir en este grupo.
La STC 107/1984 no da una lista completa de tales derechos pero sí menciona algunos de ellos: "Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles"81.
Otros derechos vienen incluidos en este conjunto por la jurisprudencia constitucional posterior:
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Derecho a la tutela judicial efectiva:
Según la...
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