STS 211/2009, 10 de Marzo de 2009

En el motivo inicial del recurso se alega error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) deducido de lo que el recurrente considera documentos y que enuncia en cinco apartados.

1. Con las pruebas que el censurante reputa documentales pretende alterar la redacción del factum, sustituyendo o completando lo allí afirmado con lo siguiente:

   - "D. Gonzalo ha ido dando cantidades de forma sucesiva en el momento en que las necesitaba a Dª Maite para realizar cualquier pago, sin que sepa la cantidad que se le ha pagado, y por tanto sin que sepa lo que le podía faltar por cobrar".

   - "al producirse el fallecimiento de D. Jesús Carlos, tanto sus herederos directos como los demás miembros de la Comunidad de bienes que se ocupaban de la promoción de las viviendas, le encargaron realizar los trámites necesarios para finalizar la obra y conseguir la entrega de las viviendas y, al mismo tiempo, gestionar los intereses de la herencia del fallecido D. Jesús Carlos ".

   - "como consecuencia de la dificultad en la terminación de la obra, resulta necesario practicar una liquidación de dicha Comunidad de bienes para deducir si la promoción dejó o no beneficios y, en consecuencia, establecer los saldos a favor y en contra dentro de los miembros de la comunidad de bienes".

2. En el apartado A) del motivo invoca como documentos las tres escrituras públicas de apoderamiento representativo, que permitieron administrar y liquidar el patrimonio que el difundo Jesús Carlos dejó tras su fallecimiento.

   El recurrente realiza una interpretación de las facultades que menciona el instrumento notarial, entendiendo que su ámbito de actuación era mucho mayor que el que le concede la sentencia.

   En la argumentación en esencia se pretende contraponer una interpretación del alcance de los poderes, a la que el tribunal realizó, cuando ello implica una clara incursión en el ámbito valorativo de la prueba que compete de forma exclusiva y excluyente al tribunal de instancia. En tales documentos notariales es patente que se constata un poder de representación, ya sea sobre la herencia intestada o sobre otras actuaciones de simple administración de los bienes del patrimonio de su hermano fallecido.

   El tribunal de instancia tuvo a la vista, interpretó y obtuvo las consecuencias precisas de los tres poderes. No puede el recurrente por el cauce procesal que utiliza enmendar las conclusiones valorativas alcanzadas por la Audiencia.

   El submotivo no puede prosperar.

3. En el apartado B) se citan como documentos el testimonio del difunto Jesús Carlos antes de producirse el óbito (fol. 520 y 521), y la declaración de Germán, previa al juicio, al fallecer igualmente antes de ese momento. Las declaraciones de testigos carecen del carácter documental, aunque se hallen documentadas, dada su naturaleza inequívoca de prueba personal, sometida a la exclusiva apreciación de la Sala sentenciadora.

   El submotivo debe claudicar.

4. En el epígrafe C) del motivo se hace referencia a dos clases de documentos:

   - el reconocimiento expreso en el acto del juicio (hecho documentado) realizado por D. Daniel y Baltasar, con el que se acredita que el acusado participó al final del proceso de construcción de las viviendas para atender los procedimientos judiciales y formalizar escrituras públicas.

   - las escrituras públicas de enajenación obrantes a los folios 55, 54, 42, 67, 71, 75, 76, 83, 87 y 120, relativas a las correspondientes fincas en las que por error se hace constar que el precio de la venta era 8.519.000 pts. de los que se aplicaron a hipoteca 5.500.000 pts., quedando como resto de precio 3.019.000 pts. cuando en realidad el precio de venta era de 8.500.019, destinando la misma cantidad a hipoteca, lo que hacía que el resto del precio ascendiera a 3.000.019 y no a 3.019.000 pts. La diferencia es de 18.981 pts. por cada escritura.

   Pues bien, el primer apartado de este submotivo con pretensiones de ensanchar el cometido del recurrente para hacerlo acreedor de algunas compensaciones se acude al testimonio de dos testigos, tal como aparece en el acta del juicio. Mas, ni el acta levantada por la Secretaria ni su contenido poseen naturaleza de documento casacional, especialmente cuando lo que recoge el acta son simples testimonios de personas cuya credibilidad debe determinar el tribunal de origen.

   La segunda parte de esta censura posee el carácter de error aritmético y por ende debe procederse a su corrección, con estimación parcial del submotivo, aumentando el importe de los gastos satisfechos por las enajenaciones con la pertinente influencia en el monto total a indemnizar.

5. En el apartado D) el documento de apoyo que utiliza el recurrente es el informe pericial emitido y ratificado en juicio por el perito Benedicto, el cual en un cálculo de los rendimientos genéricos de un negocio de tales características los cifraba en 1.810.824 pts.

   Tampoco en este caso la prueba pericial, contenida en un informe con las aclaraciones hechas en juicio, puede operar como documento. Lo que encierra la alegación es una discrepancia valorativa con el tribunal de instancia sobre el alcance probatorio de tal pericia. En este extremo la Audiencia provincial en el fundamento octavo justifica con ponderados y certeros argumentos la poca o nula fiabilidad de tal informe.

   El submotivo por ello no puede prosperar.

6. En el punto señalado con la letra E), último de los planteados, invoca como documentos el reconocimiento hecho en juicio por D. Daniel y D. Augusto, según declaración del fallecido Jesús Carlos (folio 520), a lo que se añaden una serie de facturas a profesionales que constan a los folios del 641 al 647 y que se dice que tales cantidades ascienden a 1.515.460, cuando en realidad la cuantía correcta es de 1.665.460 pts. consecuencia de no tener en cuenta que las cantidades finales de las minutas en algunos casos son inferiores al precio total, porque ya se había descontado una provisión de fondos anterior, existiendo una diferencia a favor del recurrente de 150.000 pts.

   Por último, si tenemos en cuenta la declaración del acta del juicio del abogado Sr. Rodríguez Llopis sobre la minuta percibida, contrariando testimonios previos en los que dudaba sobre sus honorarios dentro de una horquilla de 2.000.000 y 2.500.000 pts., que se inclina por la primera cifra.

   El primer punto de este apartado en cuanto pretende sostenerlo con pruebas testificales no puede merecer acogida por no ser documentos casacionales los invocados con la preceptiva literosuficiencia.

   El segundo alegato en cuanto se trata de un error contable deberá corregirse y estimarse en este punto.

   Finalmente en cuanto al importe final de la minuta, al refirir un testimonio como sustento probatorio, tampoco posee carácter de documento; pero además al existir dudas del letrado acreedor el juzgador de instancia estableció prudentemente la cantidad justa en 2.250.000 pts. a la que debemos estar.

   En definitiva, el motivo en general debe estimarse parcialmente haciendo las pertinentes correcciones, incrementado el apartado de gastos en 189.810 pts. más 150.000, total 339.810 pts.

Con base en el art. 849-1º L.E.Cr., el recurrente entiende que se ha producido un error iuris en la aplicación del art. 252 C.P.

1. Parte de que la hipotesis objeto de enjuiciamiento es una administración desleal, y que para cometer tal delito es preciso el dolo genérico de que el sujeto agente se está excediendo en sus facultades y disponiendo del patrimonio ajeno.

   Hace notar que existiendo diversas relaciones entre los interesados debería haberse realizado un balance de estas relaciones para determinar si existe saldo favorable al administrado. Igualmente es de apreciar que por el cometido o representación que le fue otorgada no percibió o no estaba prevista ningún tipo de contraprestación.

   Finalmente el tribunal debió reparar que se efectúan sucesivamente diversas entregas, unas veces en metálico, otras con cheques nominativos, otras al portador e incluso realizando pagos en su nombre, si bien en muchos casos no tuvo la precaución de exigir la entrega de recibo.

2. El motivo no puede prosperar, dada la naturaleza del mismo, que obliga a respetar en todo su contenido, orden y significación el relato histórico sentencial, que sólo ha sido alterado con la corrección en una cantidad exigua, en relación al total defraudado (art. 884-3 L.E.Cr.).

   El recurrente califica el hecho de administración desleal, pero para demostrar que no puede entenderse tal afirmación en sentido técnico de integrar un delito del art. 295 C.Penal, sólo hemos de considerar en que el título que obligaba a restituir o devolver era un contrato de administración. El delito cometido es el del art. 252 C.P. en su modalidad apropiativa sin excluir la posibilidad subsuntiva de un acto de distracción.

   De los hechos probados, ahora intangibles, rezuma inequívocamente la convicción del acto apropiativo, pues no se trata de una cantidad módica, sino de una cifra desorbitada, imposible de desconocer (más de 30 millones de pesetas).

   Sobre la alegación exculpatoria de que pudo entregar cantidades sin justificar, hemos de manifestar que tal aserto debe quedar en la inoperancia ante el relato probatorio, pero además al acusado se le ha dado toda clase de oportunidades para justificar, siquiera sea a través de prueba testifical, los pagos realizados y los que fueron hechos era fácil concretarlos a través de los documentos que demostraban las entregas verificadas por el juzgado de las cantidades en favor de los herederos de su hermano, los gastos judiciales ocasionados, así como la documentación relativa a la comunidad de bienes de las viviendas enajenadas.

3. Por otro lado, si no se asignaron cantidades para compensar las molestias de la adminisración, fue porque no las pactaron, quizás porque en las previsiones del recurrente estuviera apropiarse de lo ajeno.

   Finalmente, no puede hablarse de la necesidad de rendir cuentas. En este punto la Audiencia ha plasmado con acierto y precisión la doctrina del Tribunal Supremo, que sólo procedería en caso de complejas relaciones jurídicas, duraderas en el tiempo, susceptibles de producir confusión, circunstancias que no se dan en nuestro caso, en que aparecen con nitidez las cantidades a percibir y los gastos a realizar, siempre en relación a terceros, nunca inter partes, ya que la única obligación que existía era entregar las cantidades recibidas (del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada por el fallecimiento de su hermano) percepciones a las que deben añadirse los intereses, y por otro lado entregar cada uno de los importes percibidos de los compradores de las viviendas, a todo lo cual debía deducirse unos concretos y específicos gastos incapaces de generar confusionismo.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr. se alega en el tercer motivo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente el tribunal ha dado por supuesto sin ninguna base probatoria:

   1. Que el recurrente ha cobrado el precio de la venta de las viviendas, sólo en atención a la manifestación que hace la escritura pública de que el vendedor afirma haber recibido con anterioridad el precio del inmueble enajenado.

   2. Consta en el acta del juicio, el testimonio de su cuñada Maite de que el acusado "le ha ido haciendo entrega de cheques de aproximadamente cada uno de ellos de 500.000 pts., sin que pueda recordar el número de cheques entregados y en consecuencia no sabe exactamente el dinero que su cuñado le ha entregado".

   3. Alguno de los miembros de la familia (dos de los tres existentes) afirma que al término del proceso de construcción se vendieron las viviendas, pero por el retraso de las obras no generaron ningún beneficio, sino más bien pérdidas.

2. De los términos de la protesta se observa que el recurrente no ataca la existencia de pruebas que acrediten el hecho, sino que valora las manifestaciones hechas por los testigos, para alcanzar conclusiones diferentes a las que obtuvo la Audiencia.

   De todas formas el tribunal no se ha apoyado únicamente en la manifestación de las escrituras para acreditar que había cobrado, pues si el acusado hubiera actuado en contra del contrato notarial no habría percibido del comprador el dinero que se debía, y las partes acusadoras hubieran hecho comparecer como testigo al comprador, lo que no fue necesario en atención a los documentos públicos no impugnados por la parte contraria.

   Sobre la sucesiva entrega de cheques, que quiere hacer suponer que no se han computado, la huella documental que deja ese instrumento de pago no le habría impedido realizar otras deducciones al dinero ya percibido por los herederos, cosa que no ha hecho el acusado.

   Por último, ningún efecto en relación a la enervación de la presunción de inocencia tiene la convicción de que no se obtuvieron ganancias en el negocio inmobiliario, pues el ejercicio de los poderes de administración no le permitía tomar parte en el negocio o adoptar decisiones en él, sino limitarse, como así hizo, a enajenar y percibir el importe de la venta para entregarla a sus familiares propietarios, sin perjuicio de deducir los gastos ocasionados por tales actos, cosa que también hizo el acusado.

3. Por todo lo expuesto hemos de atenernos a la comprobación de si en el presente proceso existen pruebas de cargo suficientes que dan sustento al tenor de los hechos probados.

   Pues bien, si acudimos al acta del juicio (folios 88 y ss.) y a los documentos públicos y privados obrantes en actuaciones, eficaces para enervar el derecho presuntivo (art. 726 L.E.Cr.) es patente que existió prueba sobrada, integrada por las declaraciones del acusado, de los querellantes, pericial y otros testigos intervinientes, completada por la documental mentada al principio.

   La prueba fue suficiente, fue obtenida con regularidad constitucional y procesal, así como razonablemente valorada por el tribunal sentenciador "a quo".

   El motivo se desestima.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal considera violado el art. 74 del C.Penal, en relación al 250-6 del C.Penal.

1. El recurrente se limita a exponer en cinco líneas la razón de su protesta, que no es otra que la escasa cantidad de lo apropiado, inferior al límite de seis millones de pesetas (36.060,73 euros), siempre que se tenga en cuenta los datos y alegaciones hechas en el recurso.

2. Lógicamente el motivo es subsidiario y supeditado a la estimación de los precedentes. Pero no cabe duda que aun estimando parcialmente el motivo primero, la reducción del monto total defraudado es una cantidad mínima, cubriendo el resto con creces más de cinco veces la cifra de seis millones de pesetas (36.060 euros).

Como quiera que de las entregas recibidas del juzgado deducidos gastos (hechos probados, pag. 8) alcanza la apropiación 14.863.466 pts. producida en dos ocasiones, cualquiera que sea la forma en que se asigne una cuantía a uno u otro acto apropiativo, siempre, por lo menos, en un supuesto excedería de 6 millones, que ya de por sí, determina la aplicación de la cualificación del nº 6 del art. 250.1del C.Penal. Si una sola infracción determina la aplicación del subtipo, los demás pueden calificarse -sin que se produzca una doble valoración de los actos apropiativos- de continuidad delictiva a efectos penológicos conforme a lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2007 que decía: "En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo", completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

El juicio subsuntivo y la imposición de la pena son plenamente correctos.

El motivo se desestima.

La estimación parcial del motivo primero hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

Que conforme a lo explicitado en la precedente sentencia, deben deducirse la cantidad en cuestión de todo lo reclamado, disminuyendo la indemnización en esa cuantía.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que la indemnización en favor de los perjudicados debe reducirse en 339.810 pts. (2.042,30 euros), manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.