STS 684/2003, 13 de Mayo de 2003
| Ponente | D. José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2003:3239 |
| Número de Recurso | 3523/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 684/2003 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular María Dolores y otros, y por el procesado Germán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que lo condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando la Acusación Particular recurrente representada por el Procurador Sr. Collado Molinero y, el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Jenaro Tejada.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo, instruyó sumario con el número 24/00, contra Germán y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 19 de Marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de conformidad y común acuerdo con el acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado de "Chocogalicia, S.L" en fecha 31 de agosto de 1.998 procedió a tramitar su baja en la Seguridad Social en la empresa "Chocolates del Atlántico, S.L" en la que figuraba como empleado desde el 26 de enero de 1.987. Procediendo el día 1 de Septiembre de 1.998 a darle de alta como trabajador en "Chocogalicia, S.L", en suspensión de pagos que se solicitó el 30 de Julio de 1.998, tramitándose el expediente en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Vigo con el número 634/98, en el que se tuvo por solicitada la suspensión de pagos por Providencia de 31 de Julio de 1.998, y ello sin autorización verbal o escrita de los interventores judiciales.
El 14 de Septiembre de 1.998 el acusado Alfredo presentó demanda de Conciliación por despido ante los servicios de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el acto de conciliación el 16 de Septiembre de 1.998, en el que comparecieron Alfredo , Germán y el interventor Judicial de la suspensa Lázaro a quien se había informado por Germán que la antigüedad del trabajador en la empresa era de 26 de enero de 1.987, lo que le llevó a autorizar el pago, llegando ambos acusados a una avenencia mediante la cual "Chocogalicia, S.L." abonaba a Alfredo la suma de 3.994.143 pesetas, de las cuales 2.500.000 pesetas correspondían a indemnización y las 1.494.143 pesetas restantes a liquidación reglamentaria y salarios de trámite, haciendo entrega en este acto Germán a Alfredo de dos pagarés de Caixa Vigo serie P nº 0756.317 por importe de 2.500.000 pesetas, número 0566.982 por importe de 568.000 pesetasy otro de Caixa de Pontevedra seriue 12 nº 3.053.887-1 por importe de 926.134 pesetas, los tres pagarés con fecha de vencimiento de 16 de septiembre de 1.998.
Al día siguiente de la entrega de los pagarés Alfredo devolvió a Germán el pagaré número 0756317 por importe de 2.500.000 pesetas endosado a favor de "Chocolates Trapa S.A." y los otros dos fueron cobrados por Alfredo .
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El acusado Germán apoderado de la entidad "Chocogalicia S.L." desde el mes de agosto de 1.998 hasta el 19 de Octubre de 1.998, encontrándose dicha entidad en suspensión de pagos y a espaldas de la intervención judicial que ni lo conoció ni lo autorizó, procedió, con conocimiento del DIRECCION000 de la entidad Juan María , a desviar el cobro de 7 pagarés enviados por clientes de "Chocogalicia, S.L." y cuyo importe debería haber sido ingresado en la Caja de la Sociedad y los cuales fueron endosados por Germán a favor de "Berbury España S.L." y "Chocolates Trapa S.A.". Concretamente se desviaron los fondos de los pagarés cuyos números, fecha de vencimiento, importe y endoso, se detallas a continuación:
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Librados por "Gadisa":
* número 1629931 2 de Caixa Galicia con vencimiento 22 de agosto de 1.998 e importe de 737.092 pesetas fue endosado por Germán a "Berbury España S.L".
* número 0270406 del Banco Pastor con fecha de vencimiento 22 de Septiembre de 1.998 e importe de 1.221.233 pesetas que fue endosado a "Berbury España S.L.".
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Pagares librados por "Moldes S.A".:
* número 982669 de Banco Atlántico con vencimiento de 25 de Octubre de 1.998 e importe de 190.387 pesetas fue endosado a favor de "Chocolates Trapa S.A.".
* número 882454 de Banco Atlántico con vencimiento de 25 de Noviembre de 1.998 e importe de 398.156 pesetas endosado a "Berbury España S.L.".
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Pagares librados por "Claudio, S.A".:
* número 0049-0815870259-C de Caixa Galicia con vencimiento el 30 de octubre de 1.998 e importe de 384.772 pesetas.
* número 0049-0815870260-C de Caixa Galicia con fecha de vencimiento 15 de Noviembre de 1.998 e importe de 598.374 pesetas endosado a "Berbury España S.L".
* número 9805255 de Caixa Gacilia vencimiento 30 de Noviembre de 1.998 importe de 757.852 pesetas endosado a "Berbury España S.L".
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Librados por "Vegon S.A".:
* Pagaré con vencimiento 5 de diciembre de 1.998 e importe de 470.508 pesetas, endosado a "Berbury España S.L.".
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Librado por "Alcampo S.A.".:
* Pagaré número 1955737 con vencimiento 5 de Enero de 1.999 e importe de 947.715 pesetas, endosado a "Berbury España S.L".
El importe total de los efectos cuyo importe se desvió de la Sociedad asciende a 5.706.089 pesetas, si bien los interventores judiciales lograron recuperar los pagarés número 9805255 de Caixa Galicia por importe de 757.852 pesetas, el librado por "Vegon S.A" por imporete de 479.508 pesetas y el número 1955737 por importe de 947.715 pesetas, resultando el perjuicio patrimonial de la sociedad concretado en 3.530.014 pesetas.
Las entidades "Berbury España S.L" y "Chocolates Trapa S.A" no eran acreedoras de la entidad "Chocogalicia S.L".
Germán antes de tomar posesión de su cargo como gerente en "Chocogalicia S.L" se encontraba vinculado laboralmente a "Berbury España S.L", vínculo que readquirió al cesar en sus funciones en "Chocogalicia S.L".
Don Juan María titular propietario de la participación señalada con el número uno y "Bernsly Proterties Ltd" propietaria de 49 participaciones identificadas con los números correlativos 2 a 50, ambos incluidos, de la entidad "Chocogalicia S.L" que les pertenecían por compra a don Alfredo y a otros en escritura pública de 20 de agosto de 1.998 venden y transmiten, en escritura pública de 19 de octubre de 1.998, don Juan María la participación número uno a Eusebio y la entidad "Bernsly Properties Ltd" representada por Juan María vende y transmite las 49 participaciones antes indicadas a favor de "Promociones Agualima S.L" representada por Eusebio .
En escritura pública de 19 de octubre de 1.998 doña Paula , actuando en su propio nombre y además como DIRECCION000 en representación de "Lop Buri 6000, SL", transmite la participación número uno que a ella correspondía en la entidad "Chocolates del Atlántico S.L" a favor de don Daniel y la entidad "Lop Buri 6000 S.L" transmite las 6.699 participaciones que le correspondían en la imsma entidad a favor de "Grupo Fortuna Red S.L", representada por don Daniel como DIRECCION000 .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1º.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Germán como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de cuatro mil (4.000) pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de una séptima parte de las costas procesales, declarando las seis partes restantes de oficio, y debiendo indemnizar a "Chocogalicia S.L" en la cantidad de tres millones quinientas treinta mil catorce (3.530.014) pesetas.
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- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Alfredo del delito de estafa así como del delito de alzamiento de bienes del que venía acusado.
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- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Eusebio y a Daniel del delito de apropiación indebida del que eran acusados.
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- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Germán de los delitos de alzamiento de bienes y estafa de los que venía acusado.
Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente y a las demás partes en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación Particular y por el procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del Acusador Particular, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el art. 252 del Código Penal por indebida aplicación.
Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido los artículos 61 y 66 del Código Penal.
Por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el artículo 24.2 de la CE, por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 30 de Abril de 2003.
Analizaremos, en primer lugar, el RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR, que formaliza un único motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que no se han aplicado los artículos 248.1 en relación con el artículo 249 y 250.3º y 6º todos ellos del Código Penal.
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- Considera que los hechos probados diseñan los elementos constitutivos de un delito de estafa, que abarca a los dos inicialmente acusados. Para fundamentar su tesis, realiza un análisis metódico y exhaustivo de los pasajes del relato fáctico y, en conclusión, mantiene la procedencia de la calificación jurídica que solicita. Destaca como elemento sustancial, que la entidad que recibe el pagaré endosado no era acreedora de la sociedad que lo había emitido. El núcleo de la estafa radica en que, ambos acusados, habían concertado un plan, en virtud del cual, aparentando una relación laboral inexistente y acordando un despido, engañan a la intervención judicial, que accede a pagar la suma en que se fija la indemnización, ya que no existía relación laboral ni procedía resarcimiento alguno.
El relato de hechos, es significativo y suficiente, para dilucidar la cuestión. Es importante señalar que, la suspensión de pago se solicitó el 30 de Julio de 1998, tramitándose judicialmente y teniéndose por solicitada, por Providencia de 31 de Julio del mismo año. Con fecha 1 de Septiembre y de común acuerdo, ambos acusados, tramitaron la baja en la empresa en la que venía trabajando Alfredo , desde 1987 y le dieron de alta en la sociedad que se encontraba en suspensión de pagos. Posteriormente, el 14 de Septiembre de 1998, Alfredo presenta demanda de conciliación por despido, compareciendo en el trámite los dos acusados y el administrador judicial, a quien se había informado que la antigüedad del trabajador en la empresa databa de 26 de Enero de 1987, consiguiendo de este modo una avenencia por la que la sociedad suspensa abonaba a Alfredo 3.994.143 pts de las cuáles 2.500.000 correspondían a indemnización y la cantidad restante a liquidación reglamentaria y salarios de tramitación. En cumplimiento de lo acordado, Germán entregó a Alfredo tres pagarés con vencimiento de 16 de Septiembre de 1998.
El párrafo final, refuerza la instrumentación de la trama al decir textualmente que : "Al día siguiente de la entrega de los pagarés Alfredo devolvió a Germán el pagaré número 0756317 por importe de 2.500.000 pesetas, endosado a favor de Chocolates Trapa S.A y los otros dos fueron cobrados por Alfredo ".
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- La argumentación de la Sala, al considerar que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa, se basa fundamentalmente, en la afirmación de que la disposición patrimonial que produce el perjuicio, no fue realizada por un sujeto engañado, sino que es el propio gerente de la sociedad, sin que conste que actuara engañando al DIRECCION000 de la sociedad o usando poderes no conferidos por éste, el que realiza la disposición patrimonial.
Esta valoración o calificación de los hechos, no concuerda con los antecedentes que hemos transcrito en el apartado anterior. Hay un pasaje que constituye el núcleo sobre el que hemos de centrar el análisis de las alegaciones de la acusación particular. Lo verdaderamente determinante y detonador del mecanismo que da lugar a la salida de una importante cantidad de los fondos de la empresa, que se encontraba en suspensión de pago judicialmente aceptada, fue el ardiz tendido sobre el administrador judicial al que se informó, con evidente ocultación y falseamiento de la realidad, que el coacusado llevaba 11 años en la empresa, cuando en verdad se había formalizado el alta, un mes después de la judicialización de la suspensión de pagos y con la finalidad concertada de simular un despido conciliado, que no era más que una pantalla para que las cantidades importantes, fijadas como indemnización, pasaran de los fondos de la sociedad a manos de los acusados, que se repartieron el botín obtenido, en la forma que ya se ha descrito.
Para ello, era condición indispensable que se ocultase la verdadera relación, al administrador judicial, que era la pieza clave de la operación, ya que si éste la hubiese conocido, se hubiera opuesto al pago y habría hecho imposible el perjuicio a la sociedad y a los acreedores, entre los que incuestionablemente se encontraban los trabajadores que han ejercitado la acusación particular. Se afirma y así se declara, que se informó al administrador judicial que la antigüedad era de 11 años, induciéndole con esta artimaña a mover su voluntad para autorizar y dar vía libre a un traspaso de dinero que pasó así de manos de los que resultaron engañados (socios y acreedores representados por la única persona que podía autorizar el pago), a las cuentas privadas de los acusados.
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- Esta Sala ha dicho, en varias resoluciones, que la trama engañosa no sólo puede construirse sobre actuaciones positivas, encaminadas a formar una apariencia de realidad, que se ofrezca como cebo a los que se intenta defraudar, sino que también se nos presenta como elemento determinante de la estafa, en los supuestos en los que, sin haber una actividad idónea para montar un escenario aparente, nos encontramos con una actitud omisiva o de ocultación de situaciones reales, que si hubieran sido conocidas por las personas, a las que va dirigido el ardid, hubieran impedido que éstas hicieran el acto de disposición de su patrimonio propio o cuya administración y disponibilidad ejercía, o por, como sucede en éste, por imperativo legal y designación judicial. En definitiva, no es el apoderado el sujeto pasivo, sino la persona que tutelaba los intereses de los acusadores que, fueron los verdaderamente perjudicados.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El acusado Germán , interpone un primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 252 del Código Penal.
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- El motivo se refiere al apartado B) de los hechos probados, en los que se imputa al recurrente, la comisión de una serie de actuaciones que son calificadas como delitos de apropiación indebida. Se le atribuye que, siendo apoderado de la entidad que había sido declarada en suspensión de pagos y a espaldas de la intervención judicial, que no conocía sus manejos ni los había autorizado, procedió a desviar el cobro de siete pagarés, cuyos importes se describen en el relato fáctico, que estaban destinados a ser ingresados en el los fondos de la sociedad. Estos pagarés fueron a parar a dos sociedades, en una de las cuales tenía vinculaciones laborales y a otra distinta que, según el hecho probado, "no eran acreedoras de la entidad suspensa". Algunos de estos pagarés pudieron ser recuperados, pero otros, cuyo importe superaban los tres millones y medio de pesetas, causaron un perjuicio patrimonial a la entidad declarada en suspensión de pagos. Dichos hechos han sido calificados como un delito continuado de apropiación indebida y el recurrente sostiene que, esta calificación, debe ser sustituida por la de administración desleal que tiene una pena más leve.
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- Desde su aparición en el nuevo Código Penal, la figura de la administración desleal ha sido utilizada frecuentemente por personas condenadas para refugiarse, al amparo de sus normas y tratar de disminuir el reproche punitivo en los casos en que, se observa una conducta desleal del administrador, que actúa en beneficio propio y en perjuicio de los fondos sociales.
La distinción entre ambas modalidades delictivas, ha suscitado un debate doctrinal que ha tenido algún reflejo en la doctrina jurisprudencial, si bien no se ha conseguido sentar la tesis de la homogeneidad con el delito de apropiación indebida.
En todos lo casos en que hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, esta Sala se ha decantado por el principio de alternatividad, sin ofrecer opciones para la aplicación de la ley más benigna, que supone la tipificación de la administración desleal, optando siempre, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal, por aplicar el precepto que castiga más gravemente la conducta apropiatoria.
En la sentencia de esta Sala de 29 de Julio de 2002, se llega a la conclusión de que ni siquiera existen zonas de coincidencia, entre las conductas apropiatorias y las de administración desleal. En todos los supuestos en que, el administrador de hecho o derecho, utiliza su posición dominante y privilegiada en el seno de la sociedad, para realizar actos que vacían, total o parcialmente, las arcas y el patrimonio social, nos encontramos ante un supuesto clásico de apropiación indebida, en cuanto que una persona que ostenta la condición de administrador traspasa a su patrimonio, con ánimo de lucro propio, los fondos que eran de la sociedad que administra.
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- La figura de la apropiación indebida, se caracteriza por la apropiación o distracción de bienes de cualquier naturaleza, que el sujeto activo tiene en administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de devolver la titularidad o propiedad a los que se la han encomendado, tanto si son personas físicas como personas jurídicas. La utilización de los vocablos apropiarse o distraer, no tiene trascendencia sobre la calificación de la conducta ya que, de manera alternativa, el legislador ha querido referirse indistintamente a aquellos supuestos en los que se produce un apoderamiento material de bienes corpóreos, que posteriormente son recuperados o encontrarnos en manos del autor o de terceros a los que éste se los ha transmitido, la distracción se produce, cuando lo recibido, ya sea dinero o cualquier otro bien, no se puede recuperar porque el apoderamiento inicial ha sido seguido de una actividad de ocultamiento o difuminación, que hace difícil o imposible, su seguimiento y por ello no se puede producir la restitución, en su propia naturaleza o corporeidad que tenía la casa en el momento de ser entregada.
Por el contrario, la administración desleal supone una conducta que, por la vía de la utilización de la posición gestora en el seno de la sociedad, se procura el administrador beneficios o ventajas, a costa de realizar operaciones beneficiosas para sus intereses, que se debían haber formalizado exclusivamente en favor de la sociedad. De esta manera se le ha privado de unos resultados positivos, que se hubieran producido, si la gestión hubiese sido fiel y leal.
En el caso presente, es obvio que el dinero lo desvió el acusado hacia intereses propios, sacándolos de su destino y titularidad, que no era otro que patrimonio de la sociedad al que legítimamente pertenecían, lo que supone la realización íntegra, de todos los pasos que contempla el legislador en el artículo 252, para integrar un delito de apropiación indebida.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo, se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han vulnerado las previsiones para la determinación de la pena que se contemplan en los artículos 61 y 66 del Código Penal.
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- Destaca que, en el caso presente, no concurren circunstancias ni atenuantes ni agravantes, por lo que la individualización de la pena, debe ajustarse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Esta tarea, a su juicio, no se ha realizado y la sentencia no motiva suficientemente, porque se ha impuesto la pena en la medida que se contiene en la parte dispositiva. Solamente se razona la cuantía de la pena de multa, que se fija por el sistema de días-multa. Entiende que la pena es desproporcionada y atroz, comparándola con otras conductas semejantes.
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- Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, se olvida el recurrente que ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida, por lo que las pautas normativas se deben ajustar a las previsiones del artículo 74.1 del Código Penal, que contempla la punición en toda la extensión comprendida en la mitad superior de la pena básica. En este caso se ha impuesto en el grado mínimo, lo que hace menos relevante o transcendente la incuestionable falta de motivación. No obstante advertimos, que debió hacerse en los mismos términos en que se llevó a cabo la determinación de la cuantía establecida para computar los días-multa.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero de este recurrente se ampara conjuntamente en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
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- El propio recurrente reconoce, que existe prueba en la causa, se supone que válida, porque no la impugna. No obstante opina que no puede considerarse objetivamente incriminatoria. Su queja se centra en denunciar, que no se ha tenido en cuenta la prueba que aportó como descargo y por el contrario, se le ha dado valor decisivo a las presentadas por las acusaciones pública y privada. Resalta que se dió cuenta al DIRECCION000 , para advertirle que los pagos eran necesarios para que la empresa continuara fabricando, facturando y vendiendo, por lo que todo se hizo en beneficio de la compañía.
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- Es evidente que, con el desarrollo del motivo que acabamos de transcribir, no es posible entrar, ni siquiera, en un análisis general del principio de presunción de inocencia, ya que se nos dice cuáles han sido las pruebas que carecían de una habilitación legal para ser utilizadas y cuáles de aquellas adolecían de impacto incriminatorio. Lo único que se suscita, es que el Tribunal sentenciador, ha dado más valor a las pruebas de cargo que a las de descargo, lo que, lejos de constituir un vicio de nulidad, constituye la esencia de la labor de los tribunales en la tarea que tienen encomendada. Ha existido un debate contradictorio entre la tesis de la acusación y de la defensa, y se ha optado por la que se estima mas convincente y ajustada a lo examinado y contrastado en el juicio oral. Solo por la vía del error de hecho o por la anulación de las pruebas incriminatorias, se puede llegar a una modificación del hecho probado en base al posible error que se acredite. Ninguna de estas circunstancias concurren en el caso presente, por lo que la alegación impugnatoria no puede prosperar.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de la acusación particular encarnada por María Dolores y otros, casando y anulando la sentencia dictada el día 19 de Marzo de 2001 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo. Declaramos de oficio las costas causadas por estos recurrentes.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Germán contra la sentencia antes mencionada. Condenamos al recurrente al pago las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo, con el número 24/00 contra Germán , con D.N.I nº NUM000 , nacido en Montilla (Córdoba) el 15 de Diciembre de 1.968, hijo de Jose Luis y Julieta , vecino de Valladolid con domicilio en la CALLE000NUM001 , declarado solvente y sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de Marzo de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente y, en consecuencia, se califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa, comprendido y definido en el artículo 248 del Código Penal, complementado por el artículo 249, que establecen la pena básica y la agravada, por la concurrencia de la circunstancia 4ª del artículo 250, en cuanto se estima que los acusados se han valido de la simulación de un procedimiento previo de conciliación en el despido, como instrumento esencial para producir engaño en el administrador judicial, que era el único que podía autorizar el trasvase patrimonial, para después lucrarse, en beneficio propio.
La pena resultante de esta calificación, la fija el Código en un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que estimamos que no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debemos situarnos en la mitad inferior de la pena. Una vez adoptada esta medida y en atención al importe de lo defraudado y el prevalimiento de la posición dominante que ocupaba el acusado Germán y su concertación con el otro acusado Alfredo , empleado de la misma. Conociendo ambos la delicada la situación en que se encontraba la sociedad (suspensión de pagos) se pusieron de acuerdo,, para consumar el engaño en perjuicio de todos los afectados. Se estima que la pena adecuada es la de tres años y seis meses de prisión y una multa de ocho meses con una cuota diaria de 4000 pesetas para el acusado Germán y de dos años y seis meses para Alfredo , que prestó su colaboración para materializar el perjuicio, pero se lucró en menor cantidad que el apoderado de la empresa.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Germán como autor ya definido de un delito estafa a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, señalando como importe del día-multa la cantidad de 4.000 pesetas diarias además de mitad de las costas correspondientes a este delito.
A Alfredo como autor ya definido de un delito de estafa a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, señalando como importe del día-multa la cantidad de 4.000 pesetas diarias, además de la mitad de las costas correspondientes a este delito. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...cuya conducta fue discutida como estafa por la STS 8 febrero 200220. Se ha apreciado en procedimiento de suspensión de pagos en STS 13 mayo 2003 (Martín Pallín): "el acusado falsea ante el administrador judicial de la Suspensión de pagos, la antigüedad de 11 años en la empresa, cuando en re......
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Concepto, elementos y modalidades
...se pronuncia la sentencia de 15 de junio de 1981. En alguna sentencia se llama acción omisiva a auténticas acciones positivas. Así la STS 13 mayo 2003 llama "actitud omisiva" a una auténtica acción positiva ya que quiso falsear su antigüedad en la empresa, ante el administrador judicial, de......