SAP Sevilla 385/2012, 17 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Julio 2012 |
| Número de resolución | 385/2012 |
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: . Fax:
NIG: 4109143P20060115852
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 9705/2011
Ejecutoria:
Asunto: 301555/2011
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 110/2011
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE SEVILLA
Negociado: 1C
Contra: Jesús Carlos
Procurador: EDUARDO ORTIZ POOLE
Abogado: NICOLAS DIAZ RAVN
Ac.Part.: ENCINARES DE SANLUCAR LA MAYOR SA
Procurador: JULIO PANEQUE CABALLERO
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 385/2012
ILMOS. SRS.
D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
Dª INMACULADA JURADO HORTELANO
D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO
En la ciudad de Sevilla a diecisiete de Julio de dos mil doce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Ilmos. Sres. señalados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado nº 110/11, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla por delito de apropiación indebida, en el que viene como acusado Jesús Carlos, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Manuel y de Carmen, nacido en Sevilla el día NUM001 de 1.943, vecino de Olivares, con instrucción, sin antecedentes, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador D. Eduardo Ortiz Poole. Como responsable civil subsidiaria ha intervenido la sociedad Geuser, S.A., representada por el mismo Procurador. Como Acusación Particular ha actuado el Procurador D. Julio Paneque Caballero en nombre de la entidad Encinares de Sanlucar La Mayor S.A. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.
Las presentes diligencias penales se siguieron en virtud de querella interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Julio Paneque Caballero en representación de Encinares de Sanlucar La Mayor S.A.
El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249, 250.5 º y 74 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor a Jesús Carlos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que restituya a la entidad Encinares Sanlucar La Mayor S.A., la cantidad de 67.298.49 euros más intereses legales devengados.
La acusación particular, en igual trámite consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el 250.6º del mismo Código en su redacción anterior a la L.O. 5/2010 de 22 de junio, en concurso de normas con un delito societario del art. 295 de mismo texto legal, o, alternativamente, constitutivos de un delito societario del art. 295 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor a Jesús Carlos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas con un delito societario, o bien alternativamente, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Encinares Sanlucar La Mayor en 67.298,49 euros más los intereses legales desde el 6 de octubre de 2001 hasta su completo pago, debiéndose declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Geuser S.A.
La defensa del acusado solicitó la absolución de su defendido, señalando que parte de los hechos por los que se formula acusación, fueron objeto de enjuiciamiento en esta Audiencia provincial, por lo que sería de aplicación el principio " non bis in idem " . Subsidiariamente, solicita se declare la prescripción respecto de las disposiciones dinerarias realizadas el día 20 de septiembre de 2001. Igualmente, interesa la aplicación del artículo 14.3 del Código Penal, en cuanto a la concurrencia de error vencible, y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, o, subsidiariamente, que se aprecie como atenuante simple del art.
21.6 del Código Penal .
La defensa de Geuser S.A., alegó la improcedencia de la responsabilidad civil reclamada.
HECHOS PROBADOS
El acusado, Jesús Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, ha venido ejerciendo desde el mes de junio de 1992 como administrador único de la entidad Encinares Sanlucar La Mayor S.A.", pasando a ser Presidente del Consejo de Administración de la misma por acuerdo de la Junta General de Accionistas celebrada el día 18 de septiembre de 2001,. El mismo día en reunión del citado Consejo se le otorgaron amplios poderes al acusado que englobaban el objeto social de dicha entidad, habiéndose elevado a públicos ambos acuerdos en escritura de 9 de octubre de 2001
En Junta General de dicha sociedad, celebrada el 21 de marzo de 2002 se acordó el cese de todos los miembros del Consejo de Administración, y el nombramiento de otros en su lugar, entre los que no aparece el acusado, a quien se le revocaron los poderes antes indicados, en reunión del Consejo de Administración de 18 de febrero de 2002.
Durante el año 2001, el acusado, aprovechándose de su cargo de Presidente del Consejo de Administración y apoderado general de la mercantil Encinares Sanlucar La Mayor S.A., ordenó diversas transferencias desde la cuenta corriente de la que era titular esta sociedad a la de Geuser S.A., entidad de la que era administrador único Jesús Carlos, con la que aquella no mantenía relación mercantil alguna, disponiendo el acusado de dichas cantidades como propias.
Así, el 20 de septiembre de 2001, ordenó tres transferencias desde las cuentas de Encinares Sanlucar La Mayor S.A. en la sucursal nº 5 del Banco Popular en Sevilla, por importes de 2.978,18 y 1.502,53 y 14.574,54 euros, a la cuenta abierta en la misma oficina a nombre de Geuser S.A. Igualmente, el acusado guiado por el mismo fin de beneficio ilícito, el día 6 de octubre de 2001, ordenó que se librara cheque bancario a cargo de una cuenta de Encinares Sanlucar La Mayor, por importe de
48.243.24 euros, a favor de Geuser S.A., que lo hizo efectivo. De dicha cantidad, 45,075,90 euros (7.500.000 pesetas) las había ingresado el propio acusado en dicha cuenta ese mismo día, mediante dos cheques librados por Jacinto y entregados como precio de compra de unos terrenos a la sociedad Greinsa, igualmente, administrada por Jesús Carlos, no así el resto hasta alcanzar el importe del cheque.
Los hechos relatados, constituyen un delito societario del art. 295 del Código Penal que castiga a " los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren ".
Dicho delito, que fue así calificado, alternativamente, por la acusación particular y a cuyos términos nos atenemos, supone una conducta que, por la vía de la utilización de la posición gestora en el seno de la sociedad, se procura el administrador beneficios o ventajas, a costa de realizar operaciones beneficiosas para sus intereses, que se debían haber formalizado exclusivamente a favor de la sociedad. De esta manera se le ha privado de unos resultados positivos, que se hubieran producido, si la gestión hubiese sido fiel y leal.
Ante todo, debemos resolver la cuestión planteada por la defensa respecto a la posible prescripción de las disposiciones efectuadas por el acusado el 20 de septiembre de 2001, por entender que no se interrumpió el plazo de prescripción del delito hasta el día 27 de septiembre de 2006, en el que, tras haberse subsanado por el entidad Encinares Sanlucar La Mayor S.A el defecto inicialmente observado de falta de aportación de poder especial, se admite a trámite la querella presentada por dicha sociedad, pues, según el alegante, es en esta fecha cuando debe entenderse que el procedimiento se dirige contra el inculpado.
La prescripción invocada no puede prosperar, tanto si aplicamos la legislación vigente al tiempo de ejecutarse los hechos enjuiciados, como la vigente, para cuya determinación debemos tener en cuenta la Disposición Transitoria Primera de la L.O 5/2010, de 22 de junio, que establece:
"1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
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Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley" .
Si aplicamos lo dispuesto en el art. 132 del C. Penal tras la reforma antes indicada, al mantenerse el plazo de...
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