STS 614/2013, 8 de Julio de 2013

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Juan Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de administración desleal, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, alegando como infringido el derecho constitucional que proclama la presunción de inocencia ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna ). En cualquier caso, la parte recurrente realiza otras invocaciones jurídicas en el desarrollo del motivo, a las que daremos cumplida respuesta casacional.

Narra el autor del recurso que la acusación particular, Encinares Sanlucar La Mayor S.A., interpuso dos denuncias frente al ahora recurrente, que debieron acumularse y si bien "ahora no es el momento de averiguar por qué razones no se hizo", sí tendrá trascendencia en el estudio de otro motivo, es lo cierto que en los hechos probados de la sentencia recurrida se han consignado dos fases en la resultancia fáctica del delito por el que ha sido condenado el Sr. Juan Enrique , por un lado, una serie de disposiciones de fondos de la sociedad administrada con fecha 20 de septiembre de 2001, por un importe total de 19.054,95 euros, y otra de fecha 6 de octubre de 2001, por un importe total de 48.243,24 euros.

Comenzando por esta segunda operativa, el acusado -que también era representante legal de Geuser, S.A.- respondería, según la sentencia recurrida, de la cantidad que resulta de restar a la suma total indicada de 48.243,24 euros, transferida a Geuser, la previamente ingresada por el inculpado en la cuenta de Encinares Sanlucar La Mayor S.A. por valor de 7.500.000 pesetas (en su correspondencia hoy en euros), entregadas como precio de la compra de unos terrenos a la sociedad Greinsa, de la que también era administrador único Juan Enrique .

La Audiencia reconoce que no puede serle imputada en su totalidad la disposición dineraria referenciada, toda vez que le consta como acreditado que utilizó una cuenta bancaria abierta por el ahora recurrente en Encinares Sanlucar La Mayor S.A. con el único objetivo de ingresar y transferir el importe de los cheques consecuencia de la venta de los terrenos, y que por consiguiente se ha de restar tal suma, construyendo el delito en su parte objetiva con el resto de tal cantidad (3.167,34 euros). Ahora bien, consta la declaración del testigo Sr. Víctor , y sobre todo, la realidad de un ingreso de 800.000 pesetas, otro de 49.600 pesetas y las 5.000 pesetas, correspondientes a la apertura de la cuenta. De manera que si la Audiencia dice que, en efecto, no puede serle imputada una disposición fraudulenta de 48.243,24 euros porque el mismo había ingresado de cuentas no correspondientes a Encinares Sanlucar La Mayor S.A., la suma de 7.500.000 de pesetas, y que también le consta otro ingreso de 800.000 pesetas (efectuado en el Banco Popular, el día 3-10-2001) por el propio recurrente, en la cuenta citada abierta por el recurrente a nombre de Encinares Sanlucar La Mayor S.A., pero controlada por él mismo, al punto de indicar que estaba domiciliada en la calle Mateos Gagos, 23, de Sevilla, que era el domicilio social de Geuser, S.A. y que incluso hizo constar expresamente que "no desea que el banco avise al beneficiario de esta entrega", sin duda por la utilización de tal cuenta para sus fines, pero no de defraudación económica, sino de asentamiento de sus movimientos en relación con la venta de las parcelas indicadas, es claro que no puede afirmarse más allá de toda duda razonable que toda esa cantidad no fuera suya, y no de Encinares Sanlucar La Mayor S.A., y así la Audiencia ya lo declara, referenciándolo a la práctica totalidad del saldo resultante, por lo que se ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente, y ha de ser absuelto de esta modalidad apropiativa por la que fue condenado, en su variante de administración desleal. Es decir, no hay constancia absoluta de que toda la cantidad ingresada en tal cuenta- puente no fuera del propio acusado, y no de la mercantil que controlaba, pues la pruebas indican tal titularidad, y por consiguiente, al manejar dinero suyo, aunque lo fuera en un lugar improcedente, no pudo cometer el delito por el que fue acusado en la instancia.

Distinta ha de ser la suerte que corra la distracción de las cantidades, cuyas cantidades fueron ordenadas el día 20 de septiembre de 2001, concretamente tres transferencias dispuestas desde las cuentas de Encinares Sanlucar La Mayor S.A. (en la sucursal número 5 del Banco Popular en Sevilla), a una cuenta abierta en la misma oficina a nombre de Geuser, S.A. por importes de 2.978,18, 1.502,53 y 14.574,54 euros, que totalizan 19.054,95 euros.

Respecto a esta distracción, dice el autor del recurso que o bien está prescrita, o bien es atípica por haber dispuesto cantidades propias del recurrente.

Ambos motivos no pueden sostenerse, y deben ser rechazados.

Con arreglo a la prescripción, dice el autor del recurso que no se interrumpió el plazo de cinco años, sino hasta el día 27 de septiembre de 2006, fecha en la que se admite a trámite la querella presentada por Encinares Sanlucar La Mayor S.A., al haberse previamente requerido de aportación de poder especial para tal trámite por el Juzgado de Instrucción. Consta que la querella se presentó el día 4 de septiembre de 2006, antes, pues, de cumplirse el plazo de cinco años indicado, y que tras subsanar los aludidos defectos procesales, fue admitida a trámite el día 27-9-2006.

Ante la estimación del reproche casacional anterior referido a los hechos del 6-10-2001, la cuestión adquiere mayor importancia, ya que no es posible cualquier tipo de continuidad delictiva entre ambos hechos. Pero aun así, hemos de convenir que con nuestra doctrina legal anterior a la reforma legal operada por LO 5/2010, de 22 de junio, la simple presentación de la denuncia o querella con los datos, objetivos y subjetivos, suficientemente identificativos, bastaba para interrumpir la prescripción, máxime tras nuestro Acuerdo Plenario de fecha 25 de abril de 2006, por la que acordamos "mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a la sentencia Tribunal Constitucional 63/2005 ".

Tras la LO 5/2010, con entrada en vigor el 23-12-2010, es evidente que, conforme al apartado 2 del art. 132 del Código Penal , se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta; pero que, no obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. En este caso, desde el día 4 de septiembre de 2006, y que si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, como aquí ha sido el caso, al dictarse resolución judicial de admisión a trámite de la querella el día 27 de septiembre de 2006, la consecuencia es que «la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia». En consecuencia, desde esta perspectiva, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el motivo quinto que pretende la apreciación de un plazo de tres años, siendo así que en el delito de administración desleal una de las dos penas alternativas, es la de prisión por más de tres años.

Y desde la pretendida atipicidad de los hechos, tampoco. En efecto, dice el autor del recurso que Juan Enrique ostentaba una deuda propia con Encinares Sanlucar La Mayor S.A. y que al ser nombrado presidente del Consejo de Administración de la misma, lo primero que hizo fue hacerse pago de tal deuda, que cuantifica en la suma de setenta millones de pesetas, sin que aparezca con claridad ni el origen ni la cuantificación de tal deuda. Por consiguiente, tal forma de actuar que al propio recurrente le parece incluso poco ética o moral, no puede servir para revocar la sentencia recurrida que parte de un hecho reconocido: la disposición de fondos de la sociedad a una cuenta controlada por el acusado, bajo un pretexto improbado, y desde luego, como dice la Audiencia, ni siquiera aducido en la instrucción sumarial, lo cual es todavía más sorprendente, tratándose de una deuda de tal envergadura. Desde luego que no se encontraba autorizado para retirar dinero de la sociedad y pagarse deudas propias, sin el conocimiento siquiera del Consejo de Administración, bajo un mínimo principio de lealtad societaria.

En consecuencia, el motivo desde esta segunda perspectiva, no puede prosperar; y desde el plano de la pura infracción legal, es evidente la conculcación del art. 295 del Código Penal , que es el aspecto propuesto en el segundo motivo.

TERCERO.- Estudiaremos a continuación los motivos sexto y octavo. En el primero, se reclama la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; en el segundo, el no haberse descontado de la pena impuesta la pena de prisión a la que ya fue condenado este recurrente mediante Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sentencia 85/2008, de 22 de diciembre de 2008 ), que ganó firmeza al no haber sido admitido a trámite el recurso de casación formalizado ante esta Sala Casacional, por medio de Auto de 10 de junio de 2009 (recurso número 324/2009 ). En dicha resolución judicial se impuso a Juan Enrique las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, siendo los hechos relativos a una operación de compraventa de ciertas parcelas pertenecientes a Encinares Sanlucar La Mayor S.A., en la cual el ahora recurrente se apropió de distintos cheques relacionados con tal operación jurídica.

Desde la perspectiva del principio «non bis in idem», en caso de concurrencia de condena penal y sanción administrativa por los mismos hechos, la solución no es la anulación de la primera, sino la aminoración de las consecuencias de la condena penal con los efectos ya cumplidos por la sanción administrativa. Esta es la solución uniforme de esta Sala Casacional, y también la del Tribunal Constitucional, como inmediatamente comprobaremos.

Así, con respecto a la infracción del principio non bis in idem el Tribunal Constitucional en Sentencia 48/2007, de 12 de marzo , ha recordado que, desde la STC 2/1981, de 30 de enero , el Tribunal Constitucional viene afirmando que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, por tanto, como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 204/1996, de 16 de diciembre, F. 2; 2/2003, de 16 de enero, F. 3). Esta garantía material, vinculada a los principios de tipicidad y legalidad, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, creando una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializando la imposición de una sanción no prevista legalmente (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3 ; 180/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 188/2005, de 4 de julio, F. 1 ; 334/2005, de 20 de diciembre , F. 2).

La sentencia de esta Sala Segunda 487/2007 de 29 de mayo , recuerda como la STC 334/2005, 20 de diciembre , ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada.

En similar sentido las SSTS 1207/2004 de 11.10 , 225/2005 de 24.2 , conforme al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.5.2003, tiene declarado que el principio "non bis in idem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE , que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16 de enero ) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero . La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.

Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción -penal y administrativa- en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración ( SSTC 2/1981, de 30 de enero, F. 4 ; 94/1986, de 8 de junio, F. 4 ; y 112/1990, de 18 de junio ), siempre que en la pena resultante se compute la sanción administrativa sufrida ( STS 13/2006 de 20.1 ).

En este mismo sentido, la STS 141/2008, de 8 de abril .

De manera que tomando en consideración la doctrina expuesta, y siendo los hechos enjuiciados de la misma naturaleza delictiva, por lo cual pudieron enjuiciarse todos ellos en un solo proceso, junto a la fecha de su comisión que en lo que a esta causa afecta, a tenor de los hechos probados de la sentencia recurrida, nos estamos refiriendo al año 2001, debemos imponer al acusado, como autor de un delito de administración desleal tipificado en el art. 295 del Código Penal la pena de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, pena por la que optamos a la vista de tan abultado lapso temporal y la doctrina citada del descuento de la pena de prisión anteriormente impuesta, que traducimos en la pena prácticamente mínima de 20.000 euros de multa, con un arresto personal de un mes por su impago, sin que haya lugar a la estimación del motivo cuarto de su recurso, en tanto que reclama un error invencible sobre la ilicitud de su conducta, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e invocando como infringido el art. 14.3 del Código Penal , esto es, el error de prohibición (no el de tipo, como hubiera sido procedente, aunque igualmente inaplicable), pues es un hecho incuestionable que cualquier administrador de compañía mercantil conoce que apropiarse del dinero de la representada es, desde luego, penalmente típico.

Aunque llevemos a cabo tal integración en la penalidad anterior, no podemos admitir el motivo noveno en el cual, por estricta infracción constitucional, se pretende la conculcación de la garantía de seguridad jurídica, que el autor del recurso reclama vía art. 9.3 de nuestra Carta Magna , y que fundamenta en una imaginaria identidad de hecho entre la sentencia citada, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 22 de diciembre de 2008 ), y la sentencia que ahora revisamos, siendo así que los hechos, aunque referidos a la propia mercantil (Encinares Sanlucar La Mayor S.A.) no son idénticos -ni mucho menos- a los ahora enjuiciados, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo séptimo de su recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 123 del Código Penal y correlativo art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello por habérsele impuesto las costas procesales de la acusación particular.

En nuestra STS 65/2011, de 2 de febrero , hemos mantenido respecto a las costas procesales de la acusación particular, la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, la cual ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 Código Penal y 240 LECrim ., entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.

Pero, al contrario, en el caso de autos, y como se admite por el autor del recurso, "la intervención de la acusación particular ha sido determinante para conseguir la condena del acusado", y ello porque su calificación delictiva (en los parámetros del art. 295 del Código Penal ) ha sido la finalmente admitida, tanto por el Tribunal sentenciador de instancia, como por esta propia Sala Casacional. Por consiguiente, la condena en costas procesales no puede ser más procedente, y en consecuencia, el motivo desestimado.

QUINTO.- Al proceder la estimación parcial de su recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Juan Enrique contra Sentencia núm. 385/2012, de 17 de julio de 2012 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia, casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil trece.

El Juzgado de Instruicción núm. 8 de Sevilla incoó P.A. núm. 110/11 por delito de apropiación indebida contra Juan Enrique , con DNI núm. NUM000 , hijo de Manuel y de Carmen, nacido en Sevilla el día NUM001 de 1943, vecino de Olivares, con instrucción y sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 17 de julio de 2012 dictó Sentencia núm. 385/12 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

1. ANTECEDENTES