STS, 28 de Noviembre de 2007

El 9 de Octubre de 2006 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona, en los autos nº 677/04, seguidos a instancia de DON Jesús Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre jubilación. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 4 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona en los autos núm. 677/04, seguidos a instancia de D. Jesús Ángel contra dicho recurrente, la cual debemos revocar, desestimando la demanda interpuesta contra la entidad recurrente. "

La sentencia de instancia, de 4 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La parte actora, Jesús Ángel, prestaba servicios para la empresa Telefónica de España, S.A. hasta 1 de enero de 1999, fecha en la que causó baja por prejubilación, acogiéndose al programa que la empresa tenía concertado para trabajadores en activo a partir de determinada edad. El actor en esta fecha contaba con 54 años. ...2º.- En virtud de este contrato de

prejubilación la empresa se obligaba a abonar una renta mensual de carácter fijo de 2.302,56 euros, abonada a través de una aseguradora, un Premio por los servicios prestados y a más de cuota mensual íntegra del Convenio Especial con la Seguridad Social suscrito, situación en la que ha estado el actor hasta el 2 de agosto de 2004 en la que ya ha causado baja para pasar a la jubilación. ...3º.- El actor solicitó la pensión de jubilación, que le fue reconocida por Resolución de 5.8.04, de acuerdo con una base reguladora de 2277,45 euros y con efectos del 5.8.04, resultando pues una pensión mensual de 1366,47 euros y a razón de un porcentaje del 60%. ...4º.- En fecha 6.9.04 presenta el actor un escrito de reclamación previa, en el que solicita la aplicación del 70% de la base reguladora de la prestación de jubilación, y el coeficiente reductor del 6% de acuerdo con lo que prevé la norma 2ª del apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera de la LGSS, en relación también con lo que prevé el art. 161, apartado 3 de la misma LGSS según la redacción dada por la Ley 35/2002 de 12 de julio, de medidas por el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. ...5º.- La reclamación fue desestimada por Resolución de fecha 13.9.04 en la cual se indica que los motivos de esta decisión son: para poder aplicar los coeficientes reductoras que prevé el art. 161.3 del Real Decreto Ley 1/1994 de 20 de junio, en la fecha de jubilación debe haber cumplido los 61 años de edad, según lo dispuesto en el apartado a) del citado artículo. Su edad en la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación es de 60 años, por lo que no procede aplicar dichos coeficientes reductores. Por otra parte, si bien la disposición transitoria tercera, apartado primero, del Real Decreto Ley 1/1994 de 20 de junio establece en su norma 2ª) la aplicación de coeficientes reductores especiales, dicha aplicación está supeditada a que el cese en el trabajo haya sido voluntario. Su cese en la empresa "Telefónica S.A. " aunque amparado en pactos colectivos se considera voluntario."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Se estima íntegramente la demanda promovida por Jesús Ángel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, se condena al INSS a que reconozca a favor del actor, Jesús Ángel, y por tanto le abone la pensión de jubilación a razón del 70% de la base reguladora calculada en 2.277,45 euros más las mejoras y revalorizaciones, con efectos a partir del 3 de agosto de 2004."

El Letrado Sr. Pujol Moix, mediante escrito de 22 de Diciembre de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de Abril de 2005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 14 de la Constitución española, en relación con el art. 161.3 de la LGSS y la Disposición Transitoria Tercera de la misma, en la redacción que a ambos preceptos dio la Ley 35/2002 .

Por providencia de esta Sala de 11 de Enero de 2007 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de Noviembre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar.

El actor en el proceso de origen prestó servicios para "Telefónica de España, S.A." hasta el 1 de Enero de 1999, fecha en que causó baja por prejubilación, acogiéndose al programa que la empresa tenía concertado para trabajadores en activo a partir de determinada edad. La empresa se obligó a abonarle la renta mensual que figura en la resultancia fáctica (literalmente transcrita en el lugar oportuno de la presente resolución), y al cumplir 60 años solicitó pensión de jubilación, que le fue reconocida a razón del 60 por ciento de la correspondiente base reguladora. Reclamó el trabajador en el sentido de que se le aplicara el 70 por ciento de la base reguladora y el coeficiente reductor del 6 por ciento, al amparo de lo prevenido en la regla 2ª del apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con lo previsto el art. 161.3 de la misma, conforme a la redacción otorgada por la Ley 35/2002 de 12 de Julio . La petición se denegó en vía administrativa porque en el momento del hecho causante tenía cumplidos únicamente 60 años y no 61, y porque el cese en la empresa había sido voluntario. Formuló el interesado demanda, que le fue estimada en la instancia, pero esta decisión se revocó en sede de suplicación, desestimándose la pretensión por la Sentencia dictada el día 9 de Octubre de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, contra la que el actor ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Como resolución de contraste eligió el recurrente la Sentencia dictada el dia 22 de Abril de 2005 por la propia Sala catalana, cuya certificación obra en autos con expresión de su firmeza. Enjuició esta resolución referencial el supuesto de un trabajador de Telefónica, S.A. que había pactado un contrato de prejubilación dentro del programa de bajas incentivadas y jubilaciones anticipadas, adoptado para adecuar la plantilla a las necesidades reales de la empresa durante los años 1996 a 1998. Se jubiló al cumplir 60 años, fecha en la que llevaba 41 años cotizando, y el INSS le aplicó un coeficiente reductor del 6 por ciento. La sentencia concluye que la jubilación a los 60 años debe equipararse a la del trabajador que se jubila a los 61, de acuerdo con el art. 161.3 de la LGSS y, en consecuencia, desestimó el recurso del INSS frente a la sentencia de instancia, que había estimado la demanda.

De lo relatado se desprende que ambas resoluciones son legalmente contradictorias en los términos requeridos por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por lo que concurre la condición de procedibilidad legalmente exigida; y como, además, el escrito de interposición cumple los requisitos exigidos por el art. 222 de la propia Ley procesal, procede entrar en el tratamiento y decisión del fondo del recurso.

Denuncia el recurrente infracción del art. 14 de la Constitución española, en relación con el art. 161.3 de la LGSS y con la Disposición Transitoria Tercera de la misma, en la redacción que a ambos preceptos dio la Ley 35/2002. No existiendo controversia acerca de que la jubilación del recurrente fue voluntaria por no obedecer a ninguna de las causas que enumera el art. 208.1 de la LGSS, el problema litigioso se reduce a determinar si a los trabajadores de 60 años de edad y con más de 40 de cotización que cesaron en el trabajo como consecuencia de un plan de prejubilación, se le aplican los coeficientes reductores previstos en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 1, regla 2ª de la LGSS y no los establecidos en el art. 161.3 de la propia Ley .

La doctrina en la materia ya ha sido unificada por esta Sala en la Sentencia de 23 de Mayo de 2006 (rec. 1043/05 ), seguida, entre otras, por las de 29 de Mayo de 2007 (rec. 1291/06) y 6 de Junio de 2007 (rec. 3040/06), y la misma línea procede seguir en esta ocasión, tanto por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española), como por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Por ello y partiendo de la base de que el actor se jubiló el 2 de Agosto de 2004, le resultaba ya aplicable la Ley 35/2002 de 12 de julio, en cuanto añade un nuevo apartado 3 en el artículo 161 del Texto Refundido de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, del siguiente tenor "3 . Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación. c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador, la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y durante al menos los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo anual, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes: 1º Con treinta años completos de cotización acreditados: 8 por 100. 2º Entre treinta y uno y treinta y cuatro años completos de cotización acreditados: 7,5 por 100. 3º Entre treinta y cinco y treinta y siete años completos de cotización acreditados: 7 por 100. 4º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años completos de cotización acreditados: 6,5 por 100. 5º Con cuarenta o más años completos de cotización acreditados: 6 por 100".

A tenor de este precepto, para que se aplique el coeficiente reductor del 6#5 por cien, son necesarios entre otros los siguientes requisitos: 1) tener cumplidos 61 años de edad; 2) que el cese en el trabajo no sea voluntario. Este segundo requisito no es exigible "en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y durante al menos los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo anual, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social". Por tanto, a tenor del sentido literal del precepto legal, no cabe la aplicación del pretendido coeficiente reductor del 6#5 por cien, dado que el trabajador no cumple el requisito de tener cumplidos 61 años de edad al solicitar la jubilación.

En lo que se refiere a la modificación introducida por citada Ley 35/02, de la norma segunda del apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la antes citada de la Seguridad Social que queda redactado en los siguientes términos "En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando más de treinta años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años completos de cotización acreditados, el siguiente: 1º Entre treinta y uno y treinta y cuatro años acreditados de cotización: 7,5 por 100. 2º Entre treinta y cinco y treinta y siete años acreditados de cotización: 7 por 100. 3º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años acreditados de cotización: 6,5 por 100. 4º Con cuarenta y más años acreditados de cotización: 6 por 100. A estos efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador, la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma".

Este precepto tampoco permite la aplicación del coeficiente reductor interesado en el supuesto de autos, por cuanto en su redacción no se introdujo la cláusula que exonera del requisito de no voluntariedad que sí aparece recogida en el antes transcrito apartado tres del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social .

Es cierto que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 52/03, de 10 de diciembre, da una nueva redacción tanto al artículo 161, como a la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido, haciendo que ambos preceptos en este particular sean literalmente idénticos, expresando que «A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de esta Ley ». Pero es de tener en cuenta que la citada Ley no establece normas subsanadoras con un contenido retroactivo, como sería necesario en el caso de haber apreciado el legislador que la Ley 35/02 ha incurrido "en un evidente olvido de la particular regulación de la jubilación anticipada de quienes eran mutualistas, por no hallarse sistemáticamente incluida en el precepto general, sino en una regla transitoria" y, es relevante señalar que mantiene el párrafo 2º del artículo 161.3.d) y, el contenido de este párrafo 2º no se introduce en la modificación dada a la norma segunda del apartado uno de la Disposición Transitoria Tercera, por lo que para la aplicación de esta Disposición se requiere que el cese en el trabajo sea "en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador".

Tampoco cabe estimar que exista violación del artículo 14 de la Constitución Española en la regulación de la Ley 35/02, porque no comporta vulneración del principio de igualdad, pues establece trato distinto a situaciones distintas y, éstas lo son porque se tiene en cuenta la afiliación o no al Mutualismo laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967, lo que determina que el coeficiente reductor varia no solo en función de los años de cotización sino también en función de los años cumplidos en la fecha de jubilación, lo que viene impuesto por tratarse de distintos regímenes de Seguridad Social: el del Mutualismo laboral, cuyos derechos adquiridos se conserva, y el posterior instaurado por la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social . Por ello se recogen dos regímenes o sistemas diferentes y con requisitos distintos en cuanto a la jubilación anticipada: 1) cuando se tiene la edad de 60 años y se trata de afiliados al Mutualismo Laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967, en cuyo caso cabe acceder a la jubilación anticipada por la vía de la aplicación del derecho transitorio, que se mantiene en su regulación actual y por tanto se exige que el cese no sea voluntario (Disposición Transitoria Tercera ) y, 2) cuando se ha cumplido la edad de 61 años y se aplica lo establecido en el artículo 161.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que, a diferencia del anterior supuesto, dispensa del requisito de no voluntariedad en el cese en el trabajo, cuando en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, el empresario en virtud de una obligación adquirida mediante acuerdo colectivo haya abonado al trabajador una cantidad que en computo anual represente un importe mensual determinado.

En este sentido, dice la Exposición de Motivos que "Junto al señalado objetivo de propiciar una permanencia en la actividad del trabajador, también se contiene en el citado Acuerdo el propósito de reformular las condiciones de acceso a la jubilación anticipada, de manera que, por un lado, se mantenga en su regulación actual el acceso, por aplicación de derecho transitorio, a la jubilación a partir de los sesenta años y, por otro, puedan acceder a la jubilación anticipada, a partir de los sesenta y un años, los trabajadores afiliados a la Seguridad Social con posterioridad a 1 de enero de 1967, siempre que reúnan determinados requisitos, tales como un período mínimo de cotización de treinta años, involuntariedad en el cese, inscripción como desempleado por un plazo de, al menos, seis meses e inclusión en el campo de aplicación de determinados regímenes del sistema de la Seguridad Social. En uno y otro de los dos supuestos enunciados, se ha de proceder a la equiparación de los coeficientes reductores aplicables por razón del anticipo de la edad de jubilación".

Cabe añadir a lo expuesto en relación a los argumentos de la sentencia combatida, que como se recoge en sentencias de esta Sala de 15 de septiembre de 2004, 15 de marzo de 2005 y 20 de febrero de 2006 (recursos 4833/03, 1356/04 y 4926/04 ), que la "posible inconstitucionalidad [de un precepto legal], no es competencia del órgano judicial, que está obligado a aplicarlo, salvo que de acuerdo con el art. 35 de la C.E . entienda que debía plantear una cuestión de constitucionalidad, si considera que la aplicación de la norma al caso, y de cuya validez dependa el fallo es contraria a la Constitución".

De lo antes razonado resulta que la resolución combatida se atuvo a la buena doctrina, por lo que procede, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso. Sin costras (art. 233. de la LPL ), por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuíta.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.