STS 1124/2004, 4 de Octubre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha04 Octubre 2004
Número de resolución1124/2004

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 859/2003P, interpuesto por la representación procesal de D. Héctor y D. Alexander, contra la Sentencia dictada el 13 de junio de 2003 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, correspondiente al Sumario nº 3/2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de delitos de Agresión sexual y una Falta de Lesiones, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Héctor y D. Alexander, representados por los Procuradores D. Nicolás Alvarez Real y D. Gabriel María de Diego Quevedo, respectivamente; y como parte recurrida la acusadora particular Dª Irene, representada por la Procuradora Dª María Cristina Méndez Rocasolano, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo incoó Sumario con el nº 3/2002, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de junio de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Héctor y Alexander como autores Héctor: de un delito de agresión sexual (de violación) y de un delito continuado de agresión sexual (violación), ya definidos, y Alexander de un delito de agresión sexual (violación) ya definido con la agravante de reincidencia en Héctor del art. 22-8 del Código Penal y asimismo como autor Héctor de una falta de lesiones ya definida y sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en Alexander a las siguientes penas:

    1) A Héctor DOCE AÑOS de prisión por cada uno de los dos delitos de agresión sexual -el básico y el continuado- es decir en total 24 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con el contenido del art. 41 del Código Penal y por la falta de lesiones seis arrestos de fin de semana.

    2) A Alexander OCHO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con el límite a los dos acusados del artículo 76 del Código Penal, y respecto a Héctor costas del juicio en 2/3 partes a Héctor y en 1/3 a Alexander, extensibles las costas a las de la acusación particular y a que indemnice Héctor a Irene en 50 euros por las lesiones sufridas y ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Irene en 23.950 euros por daños y perjuicios morales, abonándose a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa.

    Dedúzcase testimonio de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por la esposa del acusado Alexander, esto es, Estíbaliz, de Lázaro y de Mariana juntamente con el atestado, declaraciones de los acusados en la fase de instrucción, de los escritos de acusación y defensas, del acta del juicio oral y de la presente sentencia y remítase dicho testimonio al Iltmo. Sr. Magistrado Juez Decano de los de Oviedo para depurar las responsabilidades a que hubieran podido dar lugar las declaraciones de los anteriores testigos prestadas en el juicio oral.

    Se ratifica la prisión del acusado Héctor hasta el límite del artículo 504 párrafo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Hecho Probado: Que el acusado Héctor, mayor de edad penal, condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo por delito de agresión sexual en sentencia dictada en juicio oral 243/99 concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental a la pena de 7 meses de prisión, sentencia confirmada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo (sentencia 130/2000), concediéndosele por auto de 29-6-2000 el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por plazo de dos años, sobre las 20,30 horas del día 19-9- 01 entabló conversación con Irene y su amiga María Teresa, cuando ambas se encontraban tomando unas sidras en la Sidrería "Camilo", sita en la calle Pablo Picasso (La Felguera), primeramente pagando la consumición que estaban tomando, y seguidamente sentándose en compañía de un amigo, en la mesa que ellas ocupaban.

    El acusado comentó con Irene datos que parecían indicar que ya la conocía, y esto unido a las manifestaciones del camarero en el sentido de que Héctor era cliente asiduo del local y que había preguntado varias veces por ella, hizo que Irene se mostrara confiada, y accediera a tomar otra consumición con él y sus respectivos amigos en Sama, concretamente en la cafetería A.J., donde permanecieron hasta las 0,40 horas.

    Una vez finalizado el encuentro, Héctor y su amigo se ofrecieron a llevar a su casa a Irene y su amiga, cada uno en sus respectivos vehículos, siendo el vehículo que utilizó el acusado para llevar a Héctor, un Ford Mondeo azul marino matrícula ....-KSV.

    María Teresa llegó sin novedad a su casa, pero Héctor, una vez que llegaron a la desviación de Lada, continuó circulando en dirección a San Tirso, si bien a unos 4-5 kms. de Lada paró y se apeó diciendo que iba a orinar. Al volver, pasó al asiento que Irene ocupaba, y se le echó encima, bajando el asiento. Al observar la acción Irene le preguntó si "quería echar un polvo", contestando el acusado que "solo quería hacerle el amor", a lo que aquella contestó que no quería ni lo uno ni lo otro. A pesar de que Irene se negaba a ello y trató en todo momento de persuadirle para que desistiera de sus propósitos, Héctor logró desnudarla a la vez que le realizaba tocamientos, y finalmente la penetró vaginalmente, y consumó el acto sexual, eyaculando fuera. El acusado llegó a decirle que si no se dejaba, la introduciría en el maletero del coche y la llevaría con sus amigos para hacerle cosas. Posteriormente la mandó vestirse, y arrancando el acusado el vehículo, se alejaron del lugar. Durante el trayecto Héctor le manifestó que la quería, que tenía que ser de él y que si no era de él no era de nadie, que era su tipo y que la iba a tratar como a una reina.

    Seguidamente llegaron a la localidad de Mieres donde entraron en un pub sito en la c/ Covadonga, en el que Héctor fue al baño, no sin antes hablar con un camarero haciendo ver a Irene que le conocía, y diciéndole a ésta "te dejo y no te muevas, que éste te vigila", en referencia al camarero. Ante las manifestaciones del acusado y las miradas del camarero, Irene no se decidió a escapar temiendo consecuencias peores. A continuación fueron a otro pub, situado en la misma calle que el anterior, donde tomaron una consumición, y finalmente a un club de alterne llamado "El Candil", situado a las afueras de Mieres, concretamente enfrente del pozo Barredos, donde Héctor la dejó encerrada en el coche, mientras él accedía a su interior, saliendo al exterior una joven que comenzó a contemplarla, lo que hizo sospechar a Irene que la estaban vigilando y la hizo desistir de realizar maniobra alguna de evasión, dado el miedo que tenía. Momentos después el acusado salió del local y la hizo entrar en el club, a la vez que le decía "tienes que ponerte sexy y portarte bien porque son mis amigos y o lo haces por las buenas y si no..."

    En el local Héctor la presentó al también acusado Alexander, uno de los socios del club, al que llamó "Franco", subiendo seguidamente los tres a una habitación sita en la parte superior del local, donde Héctor la obligó a desnudarse, y como ella se negara le quitó él la ropa por la fuerza, quedando Irene únicamente con la braga, tras lo cual, exhibiéndola al otro acusado le dijo "ves como vale, con ella vamos a ganar dinero". Y a continuación le pidió a Franco (el acusado Alexander), que subieran dos chicos que había abajo, no llegando a subir, pues "Franco", el acusado Alexander, le comunicó a Héctor que no podían.

    Posteriormente bajaron ambos acusados dejando a Irene en la parte superior del local, y prohibiéndola que se moviera, pues de lo contrario le iba a pesar. Poco después volvieron a subir los dos, y tras cerrar la puerta de la habitación tras de sí, el acusado Héctor la obligó a quitarse la braga, la tiró sobre la cama y contra su voluntad, la penetró vaginalmente. A la vez que esto ocurría, el acusado Alexander también a la fuerza, introdujo su pene en la boca de Irene, hasta que desistió y se marchó, diciendo que él no podía.

    Posteriormente Héctor continuó agrediéndola sexualmente, adoptando varias posturas, y la penetró analmente hasta que eyaculó.

    Una vez que finalizó la agresión el acusado Héctor comenzó a decirle que "la quería, que la iba a hacer una reina, que era su tipo, su mujer", y llevándola nuevamente al vehículo la trasladó a Lada, y concretamente hasta el portar del domicilio de Irene, donde la dejó, no sin antes manifestar que la había hecho fotos cuando estaban haciendo el amor en el club, que no le dijera a nadie lo ocurrido o se vengaría en su familia, bien él o sus amigos, y que la quería.

    Irene sufrió lesiones consistentes en un pequeño hematoma digitiforme en la cara anterior interna del brazo derecho, claramente visible, junto con otros dos igualmente digitiformes menos visibles, hematomas en la cara interna de ambos muslos, dos en el lado izquierdo y tres en el muslo derecho, hematoma residual en cadera derecha y hematomas residuales en ambos pechos, en la zona superior de los pezones y que se interpreta por sugilaciones, lesiones todas ellas que se estima precisaron únicamente primera asistencia.

    Alexander carece de antecedentes penales computables a efectos de esta causa."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Héctor y D. Alexander anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 1 de septiembre de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22-09-03, los Procuradores D. Nicolás Alvarez Real y D. Gabriel María de Diego Quevedo, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Por lo que respecta a D. Héctor:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 y art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

    Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 179 CP.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 617.1 CP.

    Cuarto, se renuncia a su formalización.

    Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850, LECr. por denegación y práctica de prueba propuesta en tiempo y forma.

    Y por lo que se refiere a D. Alexander:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 y art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP, en relación con el art. 28 CP.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 14.1º CP.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 850.1 de la LECr., por violación del derecho a la utilización de los medios de prueba atinentes a la defensa.

    Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, LECr. por resultar contradictoria, confusa e insuficientemente reseñada la autoría o participación del acusado.

    Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr. al entender que existe error en la apreciación de la prueba que se demuestra con documentos obrantes en autos no contradichos con otros elementos probatorios.

  5. - La representación de la acusación particular, y el Ministerio Fiscal por medio de escritos fechados el 19-09-03 y el 01-03-04, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron, si bien el Ministerio Fiscal apoyó el tercer motivo del recurrente Héctor.

  6. - Por Providencia de 7 de septiembre de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 30-9-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Héctor:

PRIMERO

Alega el recurrente infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, en atención a que la principal prueba de la acusación es la declaración de la víctima que considera infiable y contradictoria, especialmente en cuanto a los hechos que realizó el recurrente, ya que el acceso carnal fue consentido, existiendo a su juicio pruebas que invalidan el testimonio de la víctima o al menos que provocan dudas razonables en cuanto a la realidad de los hechos denunciados.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98, 9-4-03), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada,

    y d) racionalmente valorada.

    Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

    En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho segundo y también en el tercero de su sentencia, analizó la prueba de cargo, valorando conforme a sus atribuciones legales y constitucionales las declaraciones de la víctima, la prueba testifical, y las periciales practicadas.

    Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

    Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas).

    En la declaración de la víctima aparecen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de esta Sala para la validez de dicha prueba. Así:

  4. En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la falta de relaciones entre acusado y víctima, ya que se conocieron en la misma noche, tal como reconocen acusado y víctima y constata la testigo María Teresa, excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

  5. En cuanto a la verosimilitud, todas las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. La Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto destaca el testimonio del PN NUM000 que tomo manifestación a Irene y se apercibió de que estaba afligida. Igualmente el testimonio de María Teresa acompañante de Irene desde el comienzo de la velada, y el de Cosme, acompañante de la última que indicó haber sido increpado por Héctor, reprochándole que los siguieran en el coche.

    El Tribunal a quo expresamente pondera el testimonio de María Teresa en cuanto a las iniciales manifestaciones amorosas (besos o abrazos) de Irene y su acompañante, y el significado de las mismas, que en nada impide la exteriorización de la falta de consentimiento de ulteriores actos por parte de la víctima, en uso de su derecho a la libertad sexual.

    Dispuso igualmente la Sala de instancia de la documentación médica de la denunciante, desde su atención en el Servicio de Urgencia y de Ginecología del Hospital Valle del Nalón, revelando erosiones periareolares en ambas mamas por sugilaciones (sufusiones o hemorragias superficiales), desgarro en horquilla vulvar y erosiones en caras laterales de la vagina, hasta los informes de los médicos forenses -ratificados en la Vista- que constaron, además, la existencia en Irene de hematomas digitiformes en el brazo derecho, hematomas en la cara interna de ambos muslos y hematoma en cadera derecha, reveladores de haber tenido relaciones sexuales, presumiblemente no consentidas en las que aparecen señales de violencia o fuerza. Precisando los facultativos -tal como destaca el Tribunal a quo- que el coito oral no siempre deja señales de lesiones, sobre todo si la penetración no es violenta, y que el coito anal puede no dejar lesiones, aún practicado con violencia.

  6. Por lo que se refiere a la persistencia y firmeza del testimonio, la Sala de instancia dispuso de los informes periciales de los psicólogos adscritos a los Juzgados que señalaron que el relato de la denunciante cumple los suficientes requerimientos técnicos para ser considerado creíble, descartando cualquier cuadro paranoide, que su shock inicial dificultó que pidiera ayuda o que intentara huir, y que no se observa en ella una motivación extraña para realizar la denuncia, teniendo en cuenta que el proceso de instrucción es aversivo para ella, en cuanto implica recordar lo sucedido, contarlo a personas desconocidas de distintas instancias, y tener que demostrar la verdad de lo que denuncia. Con esta base, y contando con su percepción directa en el Juicio Oral, para el Tribunal provincial el testimonio de Irene es altamente fiable y coherente.

    Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El correlativo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 179 CP.

El recurrente insiste en la existencia de consentimiento en las relaciones sexuales mantenidas por el acusado con la denunciante.

Dado el cauce casacional elegido preciso es estar al relato que efectúa el factum, del que resulta una relaciones sexuales inconsentidas, agresiones a la indemnidad sexual de la víctima, plenamente subsumibles en la figura jurídico-penal aplicada.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El siguiente motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 617.1 CP.

Sostiene el recurrente, con el apoyo del Ministerio Fiscal, que las erosiones periareolares, los hematomas digitiformes en el brazo derecho, los hematomas en la cara interna de ambos muslos y el hematoma en la cadera derecha de la denunciante, deben integrarse en la violencia propia de la agresión sexual, quedando absorbidos por este delito.

Debe reconocerse que existe una línea jurisprudencial en esta Sala, representada por sentencias como la nº 1364/1997, de 7 de noviembre, favorable a la absorción, que la admite, no sólo cuando los malos tratos se producen sin causar lesión, es decir en el supuesto del art. 617.2, sino también cuando "la agresión física (en ese caso fue un golpe en la región parietal que causó hematoma sin tratamiento facultativo y diversas erosiones) que acompañó al grave ataque a la libertad sexual, conforma un todo que en este caso caracteriza la agresión sexual correctamente apreciada por el Tribunal sentenciador".

En el supuesto que nos ocupa, el factum describe que sufrió la víctima "erosiones periareolares, hematomas digitiformes en el brazo derecho, hematomas en la cara interna de ambos muslos y hematoma en la cadera derecha, lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa", estimando el Tribunal de instancia que ello constituye la falta de lesiones del párrafo 1 del art. 617 CP.

Al caso debe aplicarse la doctrina dicha, teniendo en cuenta que los vestigios lesivos revelan una violencia no adicional a la sexual empleada, sino imprescindible para conseguir las penetraciones forzadas perseguidas.

El motivo ha de ser estimado.

CUARTO

Renunciado el cuarto motivo, el quinto, se ampara en quebrantamiento de forma al amparo del art. 850, LECr., por denegación y falta de práctica de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

La prueba interesada por el recurrente -según revela el examen, al amparo del art. 899 LECr. del escrito de calificación de la parte y el acta de la Vista- consistió en la pericial caligráfica para que los peritos ratificaran el informe escrito que se aportaba como documental, y precisaran en la Vista si se desprende algún desequilibrio o presión en el momento de su confección de la nota manuscrita por Irene (proporcionando su número de teléfono).

Los Jueces a quibus en su auto de 20-3-03 -fº 207 y 208- admitieron todas las pruebas propuestas por la defensa del procesado ahora recurrente, menos la de referencia, argumentando que no era momento procesal oportuno, ya que constando en la causa desde su inicio el papel objeto de la pericia, pudo solicitarla en la fase de instrucción, así como recurrir para su práctica el auto de conclusión del sumario, cosa que no hizo.

Realmente no concurren los requisitos de fondo para la estimación del motivo. Y ello porque si su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94 de 19 de enero) aparece como discutible, ya que si la Sala tiene razón en parte, sobre que la prueba debió proponerse en la fase de instrucción, que es la propia para efectuar toda investigación, también es verdad que la LECr. en sus arts. 652,656 y 659 autoriza a los acusados a proponer en sus conclusiones provisionales las pruebas de que intenten valerse en el plenario; en cambio su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (SSTC 166/83, de 7 de diciembre y 45/90, de 15 de marzo), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida, o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95 de 10 de marzo y 604/95 de 4 de mayo) en forma alguna se evidencia.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la autoría de la nota en ningún momento fue negada por la denunciante, quien manifestó -acta de la Vista, fº 364- que le dio el número de teléfono a petición de él y para quitárselo de encima, y que, por un lado, aunque hipotéticamente el contenido del informe no hubiera revelado que su escritura se hubiere realizado bajo presión o shock, ello pudo deberse a circunstancias múltiples, entre las que pudo influir tanto lo escueto de las anotaciones, como el momento de la entrega -que, por cierto, no consta- o, si ocurrió próxima al desenlace; así como la escasa importancia que ella daba al conocimiento por el agresor de su teléfono, cuando conocía exactamente su domicilio, pues la dejó finalmente ante él; y por otro, que, en todo caso hubieran seguido intactas las facultades valorativas de la Sala de instancia con respecto a esa prueba que siempre habría de ser puesta en relación con todas las demás practicadas, las cuales han llevado al Tribunal a quo a considerar veraz la versión de la denunciante directamente percibida por el mismo, como también lo han sido las declaraciones de los demás testigos de cargo y de descargo, y los informes de los peritos psicólogos comparecidos en la Vista.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Alexander:

QUINTO

Este recurrente formula su primer motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 y art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE.

Es aplicable toda la doctrina jurisprudencial expuesta con motivo del examen del primer motivo del recurrente anterior, especialmente sobre la eficacia como prueba de cargo de las declaraciones de la víctima.

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y actuó de forma racional y no arbitraria.

En efecto, la Sala de instancia, en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia, analizó la prueba, valorando conforme a sus atribuciones legales y constitucionales las declaraciones de la víctima, la prueba testifical propuesta por las acusaciones y por las defensas (llegando a ordenar iniciar actuaciones por falso testimonio), y las periciales médicas y psicológicas practicadas.

Frente a la negativa absoluta a admitir el Sr. Alexander, ni siquiera que se encontrara en el Club el Candil la noche de los hechos -como destaca la Sala de instancia- el coacusado Sr. Héctor establece su presencia allí, incluso en la habitación donde se llevaron a cabo las relaciones sexuales.

El tribunal a quo dispuso de la declaración de la víctima identificando inicialmente por fotografía (entre varias exhibidas por la Policía) al recurrente como el que le presentaron como "Franco", y posteriormente y de manera personal y directa en la Vista del Juicio Oral -fº 364 y 365- precisando que antes tenía bigote, el pelo más largo y estaba más delgado; y explicando igualmente que si tenía una cicatriz en la frente no la pudo ver porque el pelo le cubría frente, y que si igualmente tenía un tatuaje en la ingle, no pudo percatarse de ello, a pesar de su desnudez de cintura para abajo, cuando le introdujo el pene en la boca, porque -acometida a la vez vaginalmente por el otro acusado- cerró los ojos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

En segundo lugar, el recurrente articula el motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP, en relación con el art. 28 CP.

Ningún error iuris cabe apreciar, teniendo en cuenta que los hechos probados describen un acometimiento sexual plenamente incardinable en los arts. 178 y 179 CP, en relación con el art. 28 del mismo Código, al decir que tras cerrar la puerta de la habitación tras de sí, el acusado Héctor la obligó a quitarse la braga, la tiró sobre la cama y contra su voluntad, la penetró vaginalmente. A la vez que esto ocurría, el acusado Alexander, también a la fuerza, introdujo su pene en la boca de Irene, hasta que desistió y se marchó.

El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El tercer motivo del recurrente se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 14.1º CP.

Se viene a invocar la existencia de un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluyente de la responsabilidad criminal, que se concreta en el conocimiento por parte del procesado de la oposición de la víctima.

Sin embargo, ningún error de tipo -rechazado expresamente por el Tribunal de instancia en el fj. cuarto- resulta del factum, que igualmente ha de ser respetado, dado el cauce casacional elegido.

En efecto, se narra que En el local Héctor la presentó al también acusado Alexander, uno de los socios del Club, al que llamó "Franco", subiendo seguidamente los tres a una habitación sita en la parte superior del local, donde Héctor la obligó a desnudarse y como ella se negara le quitó él la ropa por la fuerza, quedando Irene únicamente con la braga, tras lo cual, exhibiéndola al otro acusado le dijo "ves como vale con ella vamos a ganar dinero". Y a continuación le pidió a Franco (el acusado Alexander) que subiera dos chicos que había abajo, no llegando a subir, pues "Franco", el acusado Alexander, le comunicó a Héctor que no podían.

Posteriormente bajaron ambos acusados dejando a Irene en la parte superior del local, y prohibiéndola que se moviera, pues de lo contrario le iba a pesar. Poco después volvieron a subir los dos, y tras cerrar la puerta de la habitación tras de sí, el acusado Héctor la obligó a quitarse la braga, la tiró sobre la cama y contra su voluntad, la penetró vaginalmente. A la vez que esto ocurría, el acusado Alexander, también a la fuerza, introdujo su pene en la boca de Irene, hasta que desistió y se marchó.

El motivo ha de desestimarse.

OCTAVO

En cuarto lugar, invoca el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 850.1 de la LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ por violación del derecho a la utilización de los medios de prueba atinentes a la defensa que concreta en su escrito de defensa -fº 129 y 130 del rollo del Tribunal de instancia- en:

  1. Prueba pericial psiquiátrica a fin de que se informara de la presencia o no de trastorno mental postraumático en la víctima, sobre el análisis y valoración de las exploraciones practicadas y de su solidez.

  2. Testifical y pericial médico-forense a fin de precisar la existencia de un tatuaje en la ingle del recurrente.

  3. Reconocimiento en rueda del recurrente por parte de la denunciante, a practicar antes de la celebración del juicio.

La Sala a quo, como ocurrió con respecto al otro acusado, en su auto de 20-3-03 -fº 207 y 208- admitió todas las pruebas propuestas por la defensa del procesado ahora recurrente, menos las de referencia, argumentando respecto de la pericial psiquiátrica interesada (a fin de que se informara de la presencia o no de trastorno mental postraumático en la víctima, sobre el análisis y valoración de las exploraciones practicadas y de su solidez) que la persona en cuestión era denunciante y no acusada. Con ello se quería dar a entender, sin duda, que existiendo ya otras pruebas médicas y psicológicas admitidas con respecto a la denunciante -y no llegando a señalar la parte proponente sobre qué extremos se discrepaba-, otras más no servirían sino para aumentar los efectos indeseables de victimación secundaria que todo proceso comporta.

Con respecto a la testifical y pericial médico-forense (a fin de precisar la existencia de un tatuaje en la ingle del recurrente) señaló la Sala que, ni la perjudicada ni su defensa han negado la existencia de tal tatuaje, y que no era momento procesal oportuno, ya que constando en la causa desde su inicio el objeto de la pericia, pudo solicitarla en la fase de instrucción, así como recurrir para su práctica el auto de conclusión del sumario, cosa que no hizo.

Y en cuanto al reconocimiento en rueda, añadió el Tribunal provincial su inadecuación, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y las alegaciones del Ministerio Fiscal en cuanto a su escasa fiabilidad por el alejamiento temporal con la fecha de los hechos y la transformación esperable del aspecto del acusado. Lo que es perfectamente compartible, porque el reconocimiento en rueda es una diligencia probatoria que ha de practicarse lo más próxima posible al momento de los hechos, sin que se permita la modificación de aspecto del sospechoso, que, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes LECr.), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes, característica por ello de la fase de instrucción (STS 14-1-2002, nº 2/2002) e inapropiada en fases ulteriores del proceso, tales como intermedia o de juicio oral, y subsidiaria de otras pruebas; debiendo tenerse presente que cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (SSTS de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988, entre otras).

Ante ello puede afirmarse, una vez más, que no concurren los requisitos de fondo para la estimación del motivo, ya que no se da respecto de las pruebas rechazadas, ni su pertinencia, entendidas como oportunas y adecuadas en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94 de 19 de enero), ni su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (STC 166/83, de 7 de diciembre, 45/90, de 15 de marzo), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida, o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (STS 336/95 de 10 de marzo, 604/95 de 4 de mayo).

El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

En quinto lugar, se basa el recurrente en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, LECr. por resultar contradictoria, confusa e insuficientemente reseñada la autoría o participación del acusado.

El motivo alegado, supone, según la dicción legal una manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados, y requiere, según la doctrina de esta Sala (STS de 23-3-2004, nº 375/2004) para estimar la contradicción:

  1. Que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

  2. Que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

  3. Que sea causal respecto al fallo.

Sin embargo, el recurrente se refiere a presuntas contradicciones en los fundamentos de derecho de la sentencia, cuyos diversos parajes cita, y cuyo sentido discute.

El motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

En sexto lugar, se basa el recurrente en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., al entender que existe error en la apreciación de la prueba que se demuestra con documentos obrantes en autos no contradichos con otros elementos probatorios.

Es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada (STS de 22-10-2002, nº 1752/2002) que "para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo".

Cita el recurrente, en primer lugar, la fotografía del acusado datada en 1997, que le fue exhibida a la denunciante, criticando la afirmación de la Sala del cambio de fisonomía del acusado, cuando no tenía elementos para saber que aspecto tenía cuando acaecieron los hechos en el año 2001.

No existe el documento literosuficiente que sirva para demostrar equivocación en el juzgador. Por un lado, la fotografía forma parte del atestado policial -que reiteradamente hemos dicho que tampoco puede ser considerado verdadero documento a efectos casacionales- y, por otro, la afirmación que realiza la Sala de instancia, sin duda, se basa en las propias manifestaciones de la denunciante (prueba personal y no documental) que en la Vista -fº 364 y 365 del acta- indicó que a Franco no lo conocía de nada; es el acusado Alexander, aunque antes tenía bigote y el pelo más largo.

Por otra parte, ha señalado esta Sala (STS de 4-4-2000, nº 575/2000) que, la consistencia del reconocimiento no puede ser puesta en cuestión en esta sede casacional, pues ello es materia de valoración de la prueba que como tal corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECr., quedando extramuros del control casacional, no observándose arbitrariedad alguna.

A continuación se hace referencia a los informes periciales psicológicos, médico forenses y ginecológicos.

Ante todo, hay que recordar (Cfr. STS de 10-10-2002, nº 1688/2002) que los informes periciales constituyen pruebas personales -no documentales- y que, por ello, en principio no pueden ser considerados verdaderos documentos a efectos casacionales. Ello solamente procedente, según ha declarado repetidamente esta Sala, cuando, existiendo un solo informe o varios plenamente coincidentes, y careciéndose de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, el tribunal sentenciador los haya incorporado al relato de hechos probados de la sentencia en forma parcial -silenciando extremos jurídicamente relevantes- o cuando haya llegado a conclusiones distintas de las asumidas por los peritos, sin razonamiento o justificación alguna.

Pues bien, los informes periciales psicológicos precisaron que Noelia presenta trastornos de angustia por estrés postraumático, que ha necesitado tratamiento de psicoterapia, con evolución favorable aunque todavía persiste; y que su shock inicial dificultó que pidiera ayuda o que intentara huir. Es decir, nada se dice determinante para que el Tribunal admitiera que no pudo la víctima hacer manifestación alguna de desagrado ante el plural ataque a su indemnidad sexual; ni nada resulta de los informes que lleve a descartar la posibilidad de comprensión por el acusado de la actitud disconforme de aquélla con los acometimientos sufridos.

Es más, aunque lo pretendido por el recurrente resultara de los informes, siempre quedaría contradicho por las manifestaciones de la denunciante, valoradas por el Tribunal de instancia.

En cuanto a los informes médico-forenses y ginecológicos, como ya vimos con relación al motivo primero de ambos recurrentes, apreciaron signos reveladores de haber tenido relaciones sexuales, presumiblemente no consentidas, en las que aparecen señales de violencia o fuerza. Precisando los facultativos -tal como destaca el Tribunal a quo, sin desviarse de sus apreciaciones- que el coito oral no siempre deja señales de lesiones, sobre todo si la penetración no es violenta, y que el coito anal puede no dejar lesiones, aún practicado con violencia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación formulado, declarando de oficio las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Héctor y D. Alexander contra la Sentencia dictada con fecha 13 de junio de 2003 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Siro Francisco García Pérez D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer D. Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cuatro.

En la causa correspondiente al Sumario 3/2002 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo, fue dictada Sentencia el 13 de junio de 2003 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que condenó a los acusados D. Héctor y D. Alexander "...como autores Héctor: de un delito de agresión sexual (de violación) y de un delito continuado de agresión sexual (violación), ya definidos, y Alexander de un delito de agresión sexual (violación) ya definido con la agravante de reincidencia en Héctor del art. 22-8 del Código Penal y asimismo como autor Héctor de una falta de lesiones ya definida y sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en Alexander a las siguientes penas:

1) A Héctor DOCE AÑOS de prisión por cada uno de los dos delitos de agresión sexual -el básico y el continuado- es decir en total 24 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con el contenido del art. 41 del Código Penal y por la falta de lesiones seis arrestos de fin de semana.

2) A Alexander OCHO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con el límite a los dos acusados del artículo 76 del Código Penal, y respecto a Héctor costas del juicio en 2/3 partes a Héctor y en 1/3 a Alexander, extensibles las costas a las de la acusación particular y a que indemnice Héctor a Irene en 50 euros por las lesiones sufridas y ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Irene en 23.950 euros por daños y perjuicios morales, abonándose a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por la esposa del acusado Alexander, esto es, Estíbaliz, de Lázaro y de Mariana juntamente con el atestado, declaraciones de los acusados en la fase de instrucción, de los escritos de acusación y defensas, del acta del juicio oral y de la presente sentencia y remítase dicho testimonio al Iltmo. Sr. Magistrado Juez Decano de los de Oviedo para depurar las responsabilidades a que hubieran podido dar lugar las declaraciones de los anteriores testigos prestadas en el juicio oral.

Se ratifica la prisión del acusado Héctor hasta el límite del artículo 504 párrafo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de los mismos delitos de agresión sexual con violación, por los que fueron condenados en concepto de autores D. Héctor y D. Alexander, pero, estimando absorbida la Falta de lesiones, comprendida en el art. 617.1 CP, por la que fue condenado como autor Héctor, por la violencia propia del ataque a la indemnidad sexual de la víctima, debemos absolverle de la referida falta.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluidos los referentes a costas y responsabilidades civiles.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Héctor como responsable en concepto de autor de la Falta de lesiones por la que fue condenado. Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, incluidos los aspectos relativos a las costas y a las responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Siro Francisco García Pérez D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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