STS, 29 de Mayo de 2001

Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 121 del Código Penal vigente.

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del núm. 1º del art. 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al aplicarse indebidamente los artículos 179, 180.5 conforme al artículo 74 del Código Penal.

Al amparo del núm. 2 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de Mayo de 2001.

Comenzaremos el examen de los dos recursos por el formalizado por la acusación particular que interpone un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 234 del Código Penal y se ha dejado de aplicar el artículo 242 en relación con el 237 del mismo texto legal.

1. - Pone de relieve que el hecho probado, declara que el acusado maniató y amordazó a la víctima y que encontrándose en esta situación, el agresor se apoderó de la cartera que estaba dentro del bolso que la denunciante había dejado en el automóvil de su propiedad. La sentencia recurrida declara que el acusado la abandonó atada y amordazada y que, en su fuga cogió la cartera, por lo que estima que hay motivos legales y jurisprudenciales, para encuadrar los hechos dentro del delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

2. - Como apunta el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo, debemos remitirnos al relato de hechos probados para establecer cual es la calificación más adecuada a los hechos que han sido objeto de imputación. Se describe, en primer lugar, la agresión sexual con todo lujo de detalles, quedando acreditado de manera manifiesta y clara que maniató y amordazó a su víctima y que después de consumar sus propósitos sexuales la dejó en el mismo estado, ante la entrada en el garaje de otro vehículo. Se dice textualmente que, después de asomarse para ver quien era, "momento en el que, el acusado, tras robarle la cartera que contenía 30.000 pesetas en efectivo y una pulsera de oro trenzada con circonita valorada en 40.000 pesetas que se encontraba en el bolso que había dejado en su coche".

3. - En el fundamento de derecho primero, la Sala sentenciadora justifica las razones por las que se inclina por considerar los hechos como constitutivos de un delito de hurto y no de robo violento en base a que, en su opinión, no ha existido fuerza o intimidación para el apoderamiento de los bienes ya que debe deslindarse la inicial violencia o intimidación empleada para lograr el acceso carnal y estimar que dicha situación se rompe al entrar una tercera persona en el garaje ante lo cual el acusado abandona el lugar, dejando atada y amordazada a la víctima, apoderándose de los bienes que han quedado descritos.

4. - Es incuestionable que el apoderamiento de los bienes se produce en un marco intimidativo originado, por la notoria violencia física desarrollada por el acusado para lograr, en principio, sus iniciales fines de consumar una agresión sexual y que no termina en el instante en que aparece la tercera persona que entraba en el garaje. El panorama podría haber tenido otras derivaciones, si el acusado hubiera soltado a la agredida en ese momento, una vez consumados sus propósitos. Pero lejos de adoptar esta situación la mantiene inmovilizada e imposibilitada de reaccionar y es precisamente en estas circunstancias, en las que se produce el apoderamiento de los bienes.

   La violencia o intimidación cualificativa del robo, no es necesario que se conecte de manera inmediata y sin solución de continuidad con el apoderamiento, sino que es suficiente con que éste se presente tanto antes, como durante o después de la aprehensión de la cosa. La ejecución del tipo de apoderamiento, tiene lugar en el contexto de una situación de fuerza física, ejercida sobre la persona que finalmente resulta despojada de sus bienes. No se pone en marcha una actuación inocua o aséptica para apoderarse del contenido del bolso, sino que se aprovecha de la situación de absoluta indefensión e inmovilización en que se encontraba la víctima, por lo que los hechos deben ser calificados como robo violento del artículo 237 del Código Penal en relación con el artículo 242 del mismo texto legal.

5. - Ahora bien, debemos precisar que el tipo aplicable sería el genérico del artículo 242.1 del Código penal sin que pueda entrar en juego la agravación específica o subtipo agravado del número 2 de dicho precepto, en cuanto que el uso de las armas ya ha sido apreciado en el delito de agresión sexual, por lo que incidiríamos en un rechazable bis in idem si lo aplicáramos también para cualificar el robo violento.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo segundo se ampara también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 121 del Código Penal.

1. - Estima que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado se desprende del hecho de que el acusado, que había sido condenado por delitos análogos, se encontraba disfrutando de un permiso ordinario entre el 23 y 29 de Septiembre de 1.998, concedido por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de Huelva en Expediente 1119/98.

   Ello supone que la responsabilidad se anuda directamente al funcionamiento de la Administración, a partir del Informe que el Equipo Técnico de la Prisión emitió al respecto y que se culmina por la decisión del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

   Reconoce que no existe culpa in vigilando o in eligendo, pero es indiscutible que nos encontramos ante una situación de riesgo objetivamente creado por la Administración, en la cual, el comportamiento potencial, guarda una relación directa con el autor de los hechos y la Administración que concede el permiso.

2. - Respecto de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, esta Sala no ha variado su jurisprudencia tradicional a pesar de la nueva redacción del artículo 121 del Código Penal.

   Se mantiene su fijación no sólo por los moldes tradicionales de la culpa in eligendo, in vigilando o in educando, sino por la vía más objetiva del principio de la creación del riesgo.

   El artículo 121 del Código Penal con una visión integradora, establece la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y los demás entes públicos, respecto de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando sean cometidos por la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones.

   Se circunscribe por tanto a la responsabilidad a los delitos cometidos por personas, que desempeñan una función pública y que actúan en el ejercicio de sus cargos o funciones. No es el caso que nos ocupa, ya que de los delitos fueron cometidos por un particular, que no tenía ningún vínculo funcionarial o de especial sujeción o dependencia con la Administración del Estado o de otros entes públicos.

3. - Por otro lado no debe olvidarse que según las actuaciones el acusado se encontraba disfrutando de un permiso penitenciario concedido por un Juez de Vigilancia Penitenciaria, por lo que, en todo caso la responsabilidad, si es que existe, habría que derivarla hacia la Ley Orgánica del Poder Judicial y canalizarla por la vía de la responsabilidad civil, en un procedimiento autónomo. Sin prejuzgar la decisión definitiva parece oportuno, a primera vista, señalar que el camino es el previsto en los artículos 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial que contemplan los daños y perjuicios producidos por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba acreditado por documentos que evidencian la equivocación del juzgador.

1. - Se apoya en los informes aportados a los autos y ratificados en el momento del juicio oral, consistentes en un dictamen del Médico Forense y otro psicológico, que no dejan la menor duda sobre las lesiones psíquicas que padece la recurrente y que son derivadas del síndrome depresivo postraumático que afecta, incluso a las relaciones de familia y de amistad. En definitiva considera que son daños irreparables y de carácter moral que dada su gravedad, deben ser fijados en cincuenta millones de pesetas tal como se solicitó en la instancia.

2. - En realidad no se puede decir, que nos encontremos ante un error de hecho, porque la sentencia recurrida, de conformidad con los documentos que han sido citados, declara como probado, que la agredida necesitó de asistencia facultativa de sus lesiones tardando en curar trescientos días, durante los que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales sesenta días y quedándole como secuela un síndrome depresivo postraumático que, según informes médicos y psicológicos, han afectado de forma grave a la agredida y a su familia, por lo que se produjeron, no sólo daños físicos, sino también un cuadro de trastorno psíquico por stress postraumático que ha precisado tratamiento facultativo, además de una primera asistencia.

3. - Como puede observarse por lo anteriormente transcrito no se trata propiamente de un error en la narración de los hechos, ya que los documentos citados hacen referencia a secuelas psíquicas cuya extensión y derivación ha sido recogida en el hecho probado, sentando las bases necesarias para establecer sobre ellas una indemnización económica por daños físicos, psíquicos y morales.

Por consiguiente, manteniéndose inconmovibles las bases reguladoras, no podemos revisar, por la vía de la casación la cantidad total que constituye la indemnización acordada por la Sala sentenciadora y que ha tenido en cuenta todas y cada una de las circunstancias cuya corrección se pretende, sin tener en cuenta que no son hechos nuevos no tenidos en cuenta, sino datos reales que ya constaban en el hecho probado. Como dice la línea jurisprudencial de esta Sala, en orden a la fijación de las cantidades debidas como responsabilidades civiles, no es posible variar las sumas fijadas sino modificar las bases establecidas para su determinación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Examinando ahora el recurso formalizado por el condenado invertiremos el orden de formalización para examinar primero el motivo segundo que se articula por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error de hecho en la declaración de hechos probados, acreditado por documentos que evidencian la equivocación del juzgador.

1. - Se apoya para sustentar el motivo en el dictamen del Médico Forense. Asimismo se acude a un Informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, sobre el análisis de los elementos orgánicos recogidos del cuerpo y vestimenta de la víctima. Por último, se cita el informe emitido por la Unidad de Psiquiatría del Hospital Princesa de España, sobre el estado mental del acusado emitido el día 24 de Enero de 2000, es decir, un año y unos meses después de sucedidos los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.

2. - Adjudicando carácter documental a los informes esgrimidos por la parte recurrente, es evidente que de su contenido no se desprende que la Sala sentenciadora haya incurrido en error, al relatar los hechos que considera probados. Al margen del resultado de los análisis clínicos que resultan negativos en cuanto a determinar la existencia de semen en la vagina de la víctima o a la identificación del vello público encontrado, lo cierto es que la sentencia se basa también en pruebas irrefutables como el documento fotográfico recogido de una entidad bancaria y el reconocimiento en rueda de fotografías y personas. Además, el testimonio de la víctima es decisivo, al reunir todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para verificar su validez. Por último el propio acusado termina dando una versión negativa sobre su participación en el hecho, pero reconoce su presencia en el lugar donde se desarrollaron los acontecimientos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero y último de los formulados por el acusado, se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente los artículos 179, 180.5 y artículo 74, todos ellos del Código Penal. Separadamente se denuncia la aplicación indebida del artículo 234 del Código Penal y finalmente la aplicación indebida del artículo 147.1 del mismo texto legal.

1. - Al realizar un breve extracto de su contenido, se entra en contradicción con la naturaleza del motivo, para negar pura y simplemente la realidad de los hechos, dedicando todo su esfuerzo al análisis de las declaraciones obrantes en las actuaciones y las pruebas documentales aportadas. Denuncia que el Tribunal sentenciador no ha tenido en cuenta lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no apreciar en conciencia ni tener en cuenta, pese a su mención, la presunción de inocencia del acusado, así como tampoco la petición absolutoria motivada de su defensa.

2. - La realidad fáctica que se contiene en el relato de hechos probados, constituye un obstáculo insalvable para las pretensiones del recurrente. Tanto el sustento fáctico del delito de agresión sexual, como el de los delitos de robo y de lesiones, está perfectamente diseñado y no existe posibilidad alguna de atender a las peticiones del recurrente.

   Sólo desde una revisión de los hechos y su sustitución por otros diferentes, hubiera sido posible realizar una revisión de la calificación jurídica decidida por la Sala sentenciadora. Se recoge la violencia desplegada por el acusado para realizar las penetraciones bucal y vaginal que sufrió la víctima y se relata suficientemente el apoderamiento violento de parte de sus pertenencias, así como las lesiones y secuelas originadas por el comportamiento del recurrente. Para lograr este cuadro el órgano juzgador se ha valido de prueba lícitamente obtenida y de contenido incriminatorio, habiendo realizado su valoración de forma lógica y razonable.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación particular encarnada por Leticia , casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Mayo de 2000 por la Audiencia Provincial de Jaén. Declaramos de oficio las costas causadas por este recurso.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación procesal del acusado Javier contra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil uno.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Andújar, con el número 2/98 contra Javier , con D.N.I nº NUM000 , hijo de Luis María y de Sara , de 37 años de edad, nacido en Linares el día 29 de Mayo de 1.962, de estado y profesión desconocidos, de mala conducta, con instrucción, con antecedentes penales con condenas por delito de violación y de robo con violencia o intimidación, de ignorada solvencia, en situación de prisión por esta causa, y por otras, desde el 14 de Octubre de 1.998 en cuya situación privativa de libertad continua en el día de la fecha, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Mayo de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente. Habiendo sido los hechos calificados como un delito de robo del artículo 242.º del Código Penal la pena se puede imponer en toda su extensión, por lo que a la vista de la existencia de otros hechos delictivos y de las circunstancias de hecho, procede fijarla en cuatro años de prisión.