STS 1769/2001, 5 de Octubre de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Cádiz instruyó Sumario núm. 2/99 por delito de agresión sexual contra Mauricio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 13 de Septiembre de 2000 dictó Sentencia núm. 38/00, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Mauricio mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía en el hogar familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la ciudad de Cádiz con su hermano Esteban , la esposa de éste y la hija de ambos Susana , nacida el 20 de julio de 1990. En fechas no determinadas pero anteriores al mes de mayo de 1999, aprovechando la ausencia de los anteriores adultos del domicilio familiar y una vez que se encontraba a solas con la referida menor, el acusado, en tres ocasiones, agarró a la misma y bien poniéndola de espaldas, en algunas ocasiones, o bien sentándola encima de él, en otras, tras bajarlas las bragas a la altura de las nalgas, sacó su pene por la bragueta del pantalón que llevaba y lo frotó, restregándolo, contra el culo y los glúteos de la menor con ánimo libidinoso. Asimismo, con idéntico ánimo y aprovechando las mismas circunstancias, es decir, cuando se habían ausentado del domicilio su hermano y la esposa de éste, el acusado, al menos en tres ocasiones, solicitó a su sobrina menor que le chupara el pene, y como quiera que la niña se negara a ello, para conseguir sus lascivos propósitos la agarró por el cuello, empujando la cabeza de la misma hasta situarla a la altura adecuada y obligándola a que se lo introdujera en la boca.

El acusado Mauricio presenta una torpeza mental en los límites con un retraso mental ligero, lo que no modifica de forma importante sus facultades intelectuales y volitivas, si bien, en cuenta a éstas últimas, presenta un dificultad a la hora de controlar sus impulsos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio como autor de tres delitos de agresión sexual y tres delitos de abusos sexuales, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de torpeza mental, a las penas de trece años y seis meses por cada uno de los delitos de agresión sexual, con la accesoria de inhabilitación absoluta, las penas de siete meses de prisión por cada uno de los delitos de abusos sexuales, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, con un límite máximo de cumplimiento de veinte años a tenor de lo dispuesto en el art. 76 del C. Penal y al pago de las costas procesales sin incluir en las mismas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la menor Susana o su representación legal en la cantidad de 1.000.000 pesetas siéndolo de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Asimismo se impone al procesado la prohibición durante cinco años de acudir a la ciudad de Cádiz o aquella otra en la que resida la menor. Y absolvemos a dicho acusado de los tres delitos de agresión sexual que le imputan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Reclámese del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución conforme al artículo 248.4 de la L.O.P.J."

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado Mauricio recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Mauricio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, artículo 24.1 de la CE (derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales sin que en ningún caso pueda producirse indefensión), al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

2. - Por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia), al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

3. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 851.1 de la L.E.Crim. al existir contradicción entre los hechos que se consideran probados.

4. - Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los artículo 177, 179 y 180 circunstancias 3ª y 4ª del Código Penal y por infracción de precepto constitucional al vulnerarse el principio de igualdad y el principio de legalidad.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoyó parcialmente el motivo cuarto y se opuso a la admisión de los tres restantes impugnándoles subsidiariamente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de septiembre de 2001.

El primer motivo del recurso se formaliza por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración del art. 24 de la Constitución española en su doble vertiente de indefensión y derecho a la tutela judicial efectiva.

En su desarrollo, el recurrente pone de manifiesto que falta de cualificación del Letrado de oficio que intervino en la defensa de Mauricio para fundamentar el recurso, lo que deduce de los folios 30, 31 y 51 a 53 de las actuaciones sumariales, en que únicamente consta la designación inicial una Letrado de oficio que, ante el desarrollo de las diligencias previas (nº 343/99) que presumiblemente hacían prever una transformación del procedimiento hacia sumario ordinario (como así fue), solicitó la sustitución para que fuera nombrado por el Colegio de Abogados de Cádiz otro colegiado que reuniera tales características (lista especial), lo que se produjo, tras un nombramiento erróneo, en la persona de Don Salvador Guimera Madrid, que se hizo cargo de la defensa hasta la celebración del juicio oral. El derecho de defensa no puede ser analizado exclusivamente desde un aspecto meramente formal, sino desde su perspectiva material; y el único reproche que se formula respecto a la actuación de la Letrada inicialmente designada es haber consentido que el Juez de Instrucción, al recibir declaración indagatoria al procesado (folio 43) le exhortara a decir verdad, de conformidad con las prescripciones procesales previstas en el art. 387 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este precepto dispone que no se exigirá juramento a los procesados, exhortándoles solamente a decir verdad y advirtiéndoles el Juez que deben responder de una manera precisa, clara y conforme a la verdad a las preguntas que les fueren hechas.

El auto de procesamiento supone, como ha expuesto el Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad jurisdiccional, atribuida por el art. 117.3 CE a los Tribunales penales, pues a ellos corresponde apreciar si existe algún indicio racional de criminalidad determinante de la resolución prevista en el art. 384 LECr.; apreciación que descansa necesariamente sobre una ponderación de los hechos y circunstancias concurrentes que no puede trasladarse al ámbito constitucional, por lo que únicamente en los casos en que la decisión aparezca notoriamente infundada por carecer de base fáctica o de indicios racionales de cargo o por estar apoyada en fundamentos arbitrarios puede suscitarse la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

La simple exhortación a decir verdad, sin juramento alguno ni carga negativa de ninguna clase, no puede vulnerar el contenido de los derechos constitucionales que el art. 24 de la Constitución española proclama como derechos fundamentales de todo imputado por un delito. Es cierto que una lectura constitucional de tal precepto hace inútil meritada exhortación, en tanto que tiene el procesado derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, conforme a aquel catálogo constitucional, pero ello no tiene otra trascendencia práctica que la prohibición de valoración del resultado del interrogatorio judicial (SSTC 135/1989 y 186/1990).

Nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 1996 dice que es claro que la exhortación a decir verdad, que formalmente aparece vigente aun en el artículo 387 LECrim, se encuentra en contradicción, y por tanto tácitamente derogada, por lo dispuesto en el artículo 24.2 CE. Pero entendemos que tales vicios procesales carecieron de trascendencia en cuanto a lo que aquí interesa, esto es, en cuanto a los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida. Estimamos -dice dicha resolución- que la mera exhortación a decir verdad en nada pudo limitar su libertad para declarar.

Consta en autos que el inicialmente imputado, le fue tomada declaración policial y judicial con todas las garantías y derechos reconocidos en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que en el acto del juicio oral confesó, con plenas garantías y total libertad, parcialmente los hechos delictivos.

Por estas razones, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo del recurso se formaliza por idéntico cauce procesal, con denuncia en este caso de la presunción de inocencia, como derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la Constitución española.

En su desarrollo, el recurrente mantiene que "la única prueba de cargo viene constituida por la declaración del testigo que es a su vez víctima del delito". Con esta afirmación: a) se deslegitima el planteamiento del motivo anterior, en tanto que ninguna trascendencia tuvo la irregularidad procesal denunciada respecto a la indagatoria del procesado, si no tuvo, en tesis del recurrente, virtualidad probatoria alguna (como efectivamente no la tuvo, según hemos ya dejado sentado en nuestro precedente fundamento jurídico); b) se reconoce que hubo actividad probatoria de signo incriminatorio, y que la misma fue la declaración inculpatoria de la víctima, lo que no permite considerar infringido en consecuencia el derecho fundamental invocado.

Pero nos adentraremos, en todo caso, en el acerbo patrimonial con que contó la Sala sentenciadora para dar respuesta casacional a este motivo, no sin antes exponer, como es doctrina muy reiterada de esta Sala Casacional, que es la presunción de inocencia derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible. Cabe, sin embargo, que esa protección decaiga cuando, mediante prueba de cargo, que ha de ser alegada y propuesta a instancias de las partes acusadoras, se llegue a acreditar que los hechos ocurrieron como se postula por las mismas. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

Ante todo la Sala sentenciadora contó con la declaración de la menor, víctima de los hechos delictivos. La Jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo vienen estableciendo, la necesidad de que la declaración de la víctima esté rodeada de ciertas notas de verosimilitud, para determinar su eficacia y aptitud probatoria, cual son: 1) elemento subjetivo: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima, que pudieran traslucir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad; 2) elemento objetivo: la verosimilitud de las manifestaciones de la víctima, que han de estar rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que les doten de aptitud probatoria, constatando la existencia del hecho; y 3) elemento temporal: persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Estas notas son reglas valorativas, no requisitos legales, las cuales están destinadas a ser apreciadas por el Tribunal sentenciador, reforzando sus máximas de experiencia y reglas de la lógica apreciativa. En el caso, la menor Susana no tiene subjetivamente ningún móvil de resentimiento frente a su tío carnal, que convivía con ella, su abuela y sus padres en el mismo piso, ha mantenido en el tiempo su incriminación, aportando siempre detalles en las sucesivas declaraciones o exploraciones judiciales a las que fue sometida, y respecto al elemento objetivo (verosimilitud) fue sometida a un informe pericial psicológico, precisamente para establecer científicamente cuál fue el grado de veracidad en las imputaciones que realizó. Pues, bien, consta en el sumario (folios 72 a 78) un detallado y amplio informe pericial que fue redactado por la psicóloga doña Carina en el que se analizan todos los componentes del caso, con valoración técnica del testimonio de la menor y un análisis de la realidad de la declaración que incluye dos métodos: el análisis del contenido de la declaración (CBCA) y la evaluación de la validez de la declaración (SVA), llegando a concluir que el relato de Susana es "muy probablemente creíble", que es la categoría superior de todos los resultados posibles, ya que no se permite establecer científicamente, como es natural, una declaración en términos de exactitud matemática, sino tan solo una evaluación cualitativa ordenada. Tal afirmación pericial fue prestada en el juicio oral, siendo sometida la Sra. Perito a los interrogatorios de las partes. La Sala sentenciadora también analiza pormenorizadamente el testimonio exploratorio de dicha menor, en los términos que constan en la Sentencia de instancia. De otro lado, el dicho Tribunal declara en su Sentencia que "el propio acusado reconoció en el plenario, sustancialmente, los hechos que se le imputaban", aspecto éste no revisable en casación, por no contar con la inmediación de que disfrutó la Sala sentenciadora. Además, la declaración referencial de los padres de la menor ofrece mayor credibilidad al relato acusatorio.

En consecuencia, no puede decirse se haya infringido el derecho constitucional de la presunción de inocencia, por lo que el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo del recurso, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia contradicción entre los hechos probados y alega que "la sentencia no puede considerar probado que el acusado reconoció los hechos que se le imputaron, sino únicamente uno de los abusos sexuales". Con este planteamiento es claro que el motivo tiene que perecer en tanto en los hechos probados no existe contradicción alguna, ni se exponen en los mismos los reconocidos por el procesado, ni los que no reconoció.

El cuarto y último motivo, formalizado por infracción de ley, por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 180, circunstancias 3ª y 4ª, del Código penal de 1995.

En su desarrollo, el recurrente reprocha que se haya aplicado por la Sala sentenciadora el subtipo agravado de agresión sexual previsto en el número cuarto del art. 180 del Código penal, esto es, el prevalimiento en la conducta del acusado por una relación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo, ya que el dolo del agente no puede abarcar la vulnerabilidad de la víctima, en razón de su minusvalía psíquica.

El motivo no puede ser estimado con el planteamiento antedicho, en tanto no respeta los hechos probados que únicamente se refieren a una dificultad para controlar sus impulsos que originó una simple atenuante, la cual en modo alguno es incompatible con el conocimiento de la menor edad de la víctima (9 años) y del parentesco que ostenta con ella; pero debe ser estimado desde la perspectiva expuesta por el Ministerio fiscal al apoyar el motivo, que objetiviza la cuestión. En efecto, en razón de la data temporal de los hechos en el relato histórico de la Sentencia de instancia, no estaba en vigor la redacción actual de dicho subtipo agravado, que introdujo meritada relación de superioridad, junto al parentesco, a través de la reforma legal operada por L.O. 11/1999, de 30 de abril. Con anterioridad, la redacción aplicable era la siguiente: "cuando el delito se cometa, prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines de la víctima". Es claro que el parentesco de tío carnal con la víctima (consiguientemente, sobrina) no está incluido en citado subtipo agravado que, respecto a los colaterales, no alcanza más que a los hermanos; en consecuencia, no puede ser apreciado el mismo, con la desaparición de la consecuencia penológica establecida en el último párrafo de dicho precepto ("si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior", como obligadamente hizo la Sala sentenciadora), debiendo entonces imponerse en la penalidad mínima, concurriendo el subtipo agravado del número tercero ya que, en razón de la edad de la víctima -menor de nueve años de edad- se trata de una persona especialmente vulnerable.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.