STS 2525/2001, 27 de Diciembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lora del Río, instruyó Sumario nº 1/98, contra Rosendo , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 31 de Mayo de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El procesado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a partir del año 1990 ha convivido hasta Enero de 1999 con Beatriz y los cinco hijos de esta última Gonzalo . SaraAlejandra y Daniela , nacidos respectivamente en los años 1978, 1980, 1981, 1983 y 1986 en el nº NUM001 de la Avenida de DIRECCION001 de la localidad de Campana.- en el año 1998 aprovechándose de esta situación y bajo amenazas y castigos cometió los actos que se dirán contra las hijas de su compañera sentimental.- Segundo.- En concreto a Daniela , nacida el día dos de Junio de 1986, el procesado le obligó al menos en tres ocasiones a que le realizase felaciones agarrándola por la cabeza de modo enérgico en el salón de la casa, así como que le masturbara en otras tres ocasiones en el cuarto de baño, amén de realizar tocamientos en sus pechos, aprovechando que se encontraban solos.- Tercero.- A Alejandra . nacida el día veintiuno de Diciembre de 1983, en varias ocasiones, aprovechando la ausencia de la madre de la menor, le obligó a que le enseñara sus pechos y ante su negativa le levantaba de manera brusca la popa y se los tocaba y chupaba, igualmente en otra ocasión cuando la menor se estaba duchando se introdujo en el cuarto de baño, que no tenía pestillo, y le exigió que le masturbara y ante la negativa de la menor la agarró fuertemente la mano para que le tocará el pene erecto, consiguiéndolo.- Cuarto.- En un día del verano de ese año de 1998 cuando el procesado Rosendo se estaba duchando entró Sara para lavarse las manos, descorriendo la cortina de la ducha el procesado y solicitando a la menor, por nacida el día 14 de Agosto de 1981, que le lavara el pene que tenía erecto, negándose la menor que de inmediato salió del baño.- Quinto.- El procesado ha estado privado de libertad del diez de enero al cuatro de Mayo de 1999.- Sexto.- La madre de las menores se personó en la causa en Enero de 1999 y desistió el 31 de Agosto del citado año, reanudando las relaciones con el procesado al inicio del verano de dicho año". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Rosendo como autor responsable de un delito de agresión sexual del art. 178 con carácter continuado a las penas de doce años de prisión, Inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y a que no pueda acudir al domicilio de Daniela o de su Familia por cinco años.- Condenamos a Rosendo como autor responsable de un delito de agresión sexual del art. 179 con carácter continuado a las penas de cuarto años de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y a que no pueda acudir al domicilio de Alejandra o de su Familia por cinco años.- Condenamos a Rosendo como autor Responsable de un delito de exhibicionismo a la pena de cinco meses de multa con una cuota diaria de 200 ptas., que deberá abonar en el plazo de quince días a partir de aquel en el que fuera requerido para ello, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.- Abónese al procesado la prisión provisional padecida en al presente causa, en su caso.- El procesado por los daños morales causados abonará a Daniela y a Alejandra la suma de tres millones de ptas. a cada una de ellas, y a Sara por el mismo concepto un millón de ptas.- Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el art. 921 de la L.E.C.- Imponemos al procesado las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la actuación de la acusación particular.- Reclámese la pieza de responsabilidad civil.- Procede deducir testimonio de las declaraciones sumariales y de las prestadas en el plenario de Beatriz por si las mismas fueran constitutivas de delito de falso testimonio". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rosendo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del art. 24.2 de la C.E., en cuanto a los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías -acogido en el apartado 4 del art. 5, de la LOPJ-.

Por infracción del art. 24.1 y 2 de la C.E., en cuanto a los derechos a la tutela efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías, acogido al apartado 4 del art. 5 de la LOPJ:

Por infracción del art. 24.1 y 2 de la C.E. (en cuanto al quebrantamiento de los derechos a tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a no sufrir indefensión y a ser informado de la acusación formulada (acogido al apartado 4 del art. 5 de la LOPJ, al haberse violado normas de orden público procesal de carácter imperativo, que da lugar a vicios insubsanables),

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Diciembre de 2001.

La sentencia dictada el día 31 de Mayo de 2000 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó a Rosendo como autor de un delito de agresión sexual continuado del art. 179 cometido en la persona de Daniela --hija de la compañera con quien Rosendo convivía-- a la pena de doce años de prisión. Asimismo le condenó como autor de un delito de agresión sexual del art. 178, continuado, cometido en la persona de Alejandra , hermana de la anterior, a la pena de cuatro años de prisión, y finalmente, le condenó como autor de un delito de exhibicionismo en relación a Sara , también hermana de las anteriores, a la pena de cinco meses de multas en los términos contenidos en el fallo, junto con los demás pronunciamientos del mismo.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por el condenado por tres motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2º de la Constitución, denuncia que efectúa tanto en relación al delito de agresión sexual del art. 179 como al delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal.

Recordemos que ambos delitos fueron cometidos en el año 1998 y --según el factum-- con dos hijas de Beatriz , con quien convivía el recurrente. En relación a Daniela --nacida en Junio de 1986--, en el factum se recoge que, al menos, en tres ocasiones, la obligó a realizarle tres felaciones, así como a que le masturbara en otras tres ocasiones. En relación a su hermana Alejandra --nacida en Diciembre de 1983-- le obligó, también en varias ocasiones, a que le enseñara sus pechos, se los tocaba y chupaba y en una ocasión, aprovechando que aquella se estaba duchando, le exigió que le masturbara y ante su negativa la obligó a que le tocara el pene.

Una denuncia como la expuesta, equivale a la afirmación de haberse condenado sin pruebas, y obliga a esta Sala de Casación a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir sobre la existencia de prueba válida de cargo, quedando extramuros del control casacional la valoración de la existente por pertenecer tal función al Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 de la LECriminal, solo en casos de déficit en la fundamentación o de conclusiones arbitrarias, el control casacional incluiría el control de la valoración, en garantía, precisamente, de la interdicción de toda arbitrariedad a la que se refiere el art. 9-3º de la Constitución, lo que es de singular importancia en casos de prueba indiciaria, que, en general, está necesitada de un plus de argumentación como valladar al mayor subjetivismo que encierra la valoración de dicha prueba.

El recurrente, en la argumentación del motivo, se refiere a las declaraciones en el Plenario de ambas menores Daniela y Alejandra que negaron la realización por parte del recurrente de los hechos descritos en el factum, desdiciéndose de sus anteriores declaraciones en sede sumarial, para seguidamente referirse a la declaración de la tercera de las hermanas -- Sara -- que manifestó que fueron Daniela y Alejandra quienes le contaron las cosas que el recurrente hacía con aquéllas y que tiene malas relaciones con aquél, expresándose de forma análoga el hermano de ellas Gonzalo . Finalmente se refiere a la declaración de la madre de Daniela y Alejandra quien en el Plenario manifestó no haber visto nada extraño en sus hijas, y que fueron estas quienes, antes del Plenario, le dijeron que todo era invento de Sara , por lo que se apartó de la acusación particular que hasta entonces había ejercido contra el recurrente, su compañero sentimental, y que ella no había indicado a sus hijas que cambiaran la declaración en el Plenario. Todo ello, unido a la declarada mala relación existente entre Rosendo y Sara , le lleva a concluir al recurrente que el testimonio de ésta, la hermana mayor, no es válido para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por ausencia de incredibilidad subjetiva y por su falta de verosimilitud, resaltando el cambio operado en el Plenario en las declaraciones de Daniela y Alejandra que con toda firmeza imputaron a Sara cuanto antes dijeron.

La sentencia dedica los Fundamentos Jurídicos quinto y sexto a explicitar las pruebas y argumentos que le han llevado a alzaprimar la superior credibilidad de las declaraciones de Daniela y Alejandra en sede judicial frente a la retractación efectuada en el Plenario. En ese sentido analiza la declaración de Daniela en fase sumarial, declaración contradictoria al estar efectuada a presencia del Letrado del procesado --folio 55--, declaración que en este control casacional se comprueba que es clara, y explícita respecto de los actos lascivos que fue obligada a efectuar por el recurrente, corroborados por las declaraciones de sus hermanos Gonzalo y Sara --ambas mantenidas sin contradicción en el Plenario-- lo que le llevó al Tribunal de instancia a negar credibilidad a la retractación efectuada en el Plenario y respecto de la que no dio explicación plausible.

También se refiere la sentencia a las previsibles presiones a que han podido ser sujetas por parte de la propia madre --dato de experiencia que se ofrece como de mayor frecuencia de la deseable en este contexto de agresión sexual del varón sobre hijas menores o hijas de su compañera sentimental--, finalmente se refiere a la pericial médica practicada en el Plenario en la que el Doctor con la claridad y contundencia que se deriva de la lectura del Acta del Plenario, descarta que en el momento del reconocimiento de ambas menores éstas fabularan, excluyendo asimismo cualquier manipulación de éstas por parte de la hermana mayor, Sara .

De análoga forma se justifica en la sentencia el rechazo del testimonio de Alejandra ofrecido en el Plenario, y opuesto al prestado en fase sumarial --folio 46--, declaración esta igualmente clara y contundente, aunque no fue prestada a presencia del Letrado del recurrente, si bien, la contradicción se produjo en el Plenario al dar "explicaciones" del cambio efectuado.

En conclusión, el Tribunal de instancia, no ha hecho sino seguir la consolidada doctrina de esta Sala que en caso de contradicciones entre las diversas declaraciones de un mismo testigo --o coimputado, lo que no es el caso-- ha valorado y estimado como de superior credibilidad, aquella que tras superar el control de legalidad, así lo ha considerado de forma razonada apareciendo, además, robustecida tal credibilidad con otros datos periféricos o corroboradores como han sido las testificales de referencia ya citadas -- Sara y Gonzalo --, a las que se puede sumar la de Amparo , tía de las menores, que reconoce que su propia hermana y madre de las menores, no quería denunciar a Rosendo --folio 87 del Rollo de la Audiencia, equivalente al folio 18 del Acta del Plenario--.

En este control casacional, la decisión del Tribunal de instancia está fundada, superando las exigencias constitucionales respecto del deber de motivación, no siendo sus conclusiones arbitrarias sino razonadas y razonables.

Hubo prueba de cargo, y no estando acreditada la denuncia casacional, procede la desestimación del motivo.

Invertimos el orden del resto de los motivos, pasando al estudio del tercer motivo en razón a denunciar la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto del derecho a ser informado de la acusación. Se trata de la denuncia de normas de orden público procesal que exigen un tratamiento previo.

El recurrente centra esta denuncia en relación al delito de exhibicionismo del art. 185 del Código Penal cometido en relación a Sara .

Denuncia el recurrente que en el escrito de acusación pública, el Ministerio Fiscal no efectuó acusación por dicho delito, que aparece, ex novo, en la calificación efectuada por la representación de Sara --cuando ya era mayor de edad--, acusación que se llevó a cabo tras la calificación provisional de la defensa y sin darle nuevo traslado a ésta para defenderse y practicar prueba del nuevo delito.

Un estudio de las actuaciones, confirma la denuncia efectuada. En efecto, consta en el Rollo de la Audiencia --sin foliar-- que con fecha 6 de Junio de 1999 calificó el Ministerio Fiscal omitiendo toda referencia al delito de exhibicionismo en relación a Sara , seguidamente existe una comparecencia de la acusación particular ejercida por Dª Beatriz de 31 de Agosto por la que desiste del ejercicio de dicha acusación, y así se acuerda por proveído de 1 de Septiembre, a continuación se produce la calificación de la defensa del recurrente el 9 de Septiembre y en comparecencia de igual fecha Sara , a la razón mayor de edad, solicita continuar con la acusación particular ante el apartamiento de su madre, en contra de ella y de las dos hijas menores.

Finalmente, por auto de 4 de Octubre --posterior a la calificación de la defensa--, se le permite el ejercicio de la acusación dándole cinco días para que efectúe la calificación provisional, la que efectúa el 28 de Octubre remitiéndose las actuaciones a la Audiencia donde se reciben el 10 de Febrero de 2000.

Esta cronología de hechos acredita que la calificación de la acusación particular se produjo después de la de la defensa y sin darle nuevo traslado a esta. En esta situación es claro que se ha producido una clara violación del derecho a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de conocer temporáneamente la acusación, violación que tiene carácter fundamental.

Ciertamente que, además, se constata una vulneración del art. 110 de la LECriminal, que establece como límite temporal para mostrarse parte en el proceso, efectuando antes del trámite de calificación del delito, lo que es coherente con el hecho de quedar definitivamente trabado el objeto del proceso con los escritos de calificación provisional de la acusación en cuanto que en ellos se encuentran los hechos objeto de acusación y su calificación jurídica, no pudiéndose ampliar, posteriormente, otros hechos, por lo que generalmente dicho artículo tiene efectos preclusivos.

Tal norma, no obstante puede tener alguna flexibilidad en su interpretación en aras a evitar indefensiones a otras posibles partes procesales no achacables a ellas; uno de esos posibles supuestos excepcionales puede ser, sin duda, el supuesto de autos, en el que tras la calificación del Ministerio Fiscal, desiste la acusación particular de la madre y dos hijas menores víctimas, pero solicitando simultáneamente la hija Sara , a la sazón mayor de edad, el ejercicio de la acusación particular, ante el abandono de la ejercitada por su madre, abandono que por ser Sara mayor de edad, no puede afectarle.

En esta situación es claro que fue correcta la decisión del juzgador de instancia de permitirle dicho ejercicio y subsiguiente calificación provisional, pero en la medida que dicha personación y calificación fue posterior a la calificación provisional de la defensa, debió inexcusablemente arbitrar un nuevo traslado de tal calificación --en la que se incluía ex novo el delito de exhibicionismo-- a la defensa para que calificara respecto del mismo y propusiese prueba. De tal manera, se salvaguardaban los legítimos derechos de todas las partes, sin generar indefensión. Esta interpretación que se postula tiene el apoyo normativo del art. 793 ap. 3 de la LECriminal que prevé en el trámite de conclusiones definitivas el aplazamiento de la Vista hasta 10 días cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o ejecución o circunstancias de agravación de la pena. Parece evidente que dada la analogía de situaciones contempladas, se imponga la solución expresada.

Al no haberlo hecho así, se generó una indefensión para el recurrente, que en el Plenario se encontró con una nueva calificación por delito, por el que fue condenado. Es cierto que no efectuó ninguna protesta en el Plenario, pero ello no es óbice para que en esta sede casacional se declare tal vulneración denunciada a través del motivo casacional que se estudia.

Procede la estimación del motivo con los efectos de eliminar la condena por el delito de exhibicionismo, con lo que desaparece la indefensión alegada.

El éxito del motivo tercero, hace innecesario entrar en el motivo segundo que cuestionaba la realidad del delito de exhibicionismo desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar de oficio las costas del recurso al admitirse uno de los motivos alegados.

III.