STS, 19 de Abril de 2007
| Ponente | GONZALO MOLINER TAMBORERO |
| ECLI | ES:TS:2007:2660 |
| Número de Recurso | 5193/2005 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Manuel Zarco Reguera en nombre y representación de D. Salvador contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso de suplicación núm. 30/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en autos núm. 242/04, seguidos a instancias de D. Salvador contra FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD.
Ha comparecido en concepto de recurrido FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, representada por el Letrado D. Florentino Gómez Campoy, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado D. Alberto Llorente Alvarez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO
Con fecha 22 de septiembre de 2004 el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) D. Salvador figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. 2º) Es titular de empresa del mismo nombre la cual tiene suscrita con la Mutua Fremap la gestión económica de los procesos de I.T. por contingencias comunes. 3º) En fecha 10/1/03 inició situación de I.T. derivada de accidente no laboral con el diagnóstico de fractura de humero de brazo izquierdo, fractura de escafoides de muñeca derecha y desgarro perineal. 4º) Solicitadas prestaciones de I.T. le fueron reconocidas por la Mutua Fremap. 5º) En fecha 12/11/03 Fremap efectuó al trabajador la siguiente comunicación: "Ponemos en su conocimiento que esta entidad ha decidido suspender la prestación económica de incapacidad temporal, en base a lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de la Seguridad Social, por los motivos que se detallan a pie de este escrito [...] Causa de la suspensión del derecho: TRABAJAR POR CUENTA PROPIA O AJENA. Fecha de la suspensión: 04/11/2003". 6º) Los días 3/11/03 y 13/8/04 el actor se encontraba en su empresa desarrollando trabajos de oficina tales como atención de clientes y elaboración de presupuestos. 7º) En la declaración de la situación de actividad figuraba como persona encargada de sustituir al actor durante su proceso de I.T. D. Bernardo . El alta de este trabajador en la Seguridad Social se produjo el 2/4/01. 8º) En la actualidad la empresa tiene 3 trabajadores dado de alta, el Sr. Bernardo, D. Everardo, que dado de alta el 5/11/03 y Dª Pilar dada de alta el 30/8/04. D. Mariano figuraba en alta a fecha 15/7/03, no figurando en tal situación desde 30/7/04. 9º) Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por D. Salvador contra Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud y absuelvo a los demandados de la acción contra ellos ejercitada".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Salvador ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Salvador, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en autos 242/04, seguidos a instancia de D. Salvador
, contra Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud, y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada en todos sus términos."
Por la representación de D. Salvador se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 28 de diciembre de 2005, en el que se alega infracción del art. 132.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, e igualmente art. 80 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre, sobre colaboración de las Mutuas de A.T. y E.P., en la redacción dada por el Real Decreto 576/1997 de 18 de abril ; así como infracción de los arts. 16, 46.1.2) y
46.4 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Ley 8/1988 de 7 de abril. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 12 de noviembre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Rec.- 8046/2002 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de abril de 2007.
1.- El presente recurso de casación ha sido interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Sevilla de fecha 30 de junio de 2005 . En ella se contemplaba la situación de un trabajador autónomo que tenía suscrita la cobertura del riesgo de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la MATEPSS Fremap, y hallándose en situación de IT derivada de accidente no laboral. Hallándose en esta situación desde el 1-1-2003, la Mutua aseguradora acordó en fecha 12-11-2003 suspender la prestación económica que estaba percibiendo, con efectos de 4-11-2003 alegando como motivo de dicha suspensión la circunstancia concreta de "trabajar por cuenta propia o ajena"; y la sentencia que ahora se recurre confirmó esa decisión sobre la apreciación declarada probada de que "los días 3-11-2003 y 13-8-04 dicho trabajador se encontraba en su empresa desarrollando trabajos de oficina, y por estimar acomodada a derecho tal decisión. La Sala estimó que el citado empleado estaba trabajando aquellos días y por ello, y sobre la base de entender que la Mutua tenía atribuidas aquellas funciones suspensivas por la legislación aplicable, acordó tomar tal decisión de confirmar aquella suspensión.
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- La representación de dicho demandante no se halla de acuerdo con tal resolución y ha interpuesto el presente recurso de casación por estimar que tal resolución debe ser casada y anulada, y para acreditar la contradicción legalmente exigida aportó dos sentencias, una de fecha 22 de mayo de 2000 dictada por la Sala de lo Social de Galicia, y la otra de fecha 12 de noviembre de 2003 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña . Al interesado se le advirtió de la necesidad de optar por una de las dos bajo apercibimiento de que si no optaba por una en concreto se entendería que optaba por la más moderna, habiéndose mantenido el interesado en las dos, con lo que, puesto que era uno y solo uno el punto de contradicción reseñado por él, se entenderá que optó por la sentencia más moderna que es la de Cataluña antes referida; siendo ésta la que, por lo tanto, habrá que tomar como sentencia referencial por esa razón, aparte del hecho de que la sentencia de Galicia, como indica el Ministerio Fiscal, no reúne las exigencias de igualdad requeridas por el art. 217 de la LPL, y por lo tanto la contradicción en base a la misma no hubiera podido ser aceptada, fundamentalmente por el hecho de que allí la decisión de suspensión la acordó el INSS y lo que se discute en este procedimiento no son las facultades del INSS en esta materia sino las de las Mutuas.
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- La sentencia de la Sala de Cataluña contempla un supuesto muy semejante al anterior, de un trabajador autónomo con cobertura de IT concertada con una MATEPSS que, encontrándose en proceso de IT derivado de enfermedad común y percibiendo dicho subsidio, vio suspendido su derecho a seguir percibiéndolo por comunicación de la Mutua señalando que estaba actuando de forma fraudulenta al compatibilizar la IT con el trabajo. Lo ocurrido en este caso es que la actora, que era titular de un establecimiento menor de ropa, y vivía en el mismo domicilio donde está ubicado el comercio se personó el 24 de diciembre entre las 10#20 horas y las 11#35 horas en dicho comercio acompañada de su marido y "efectuó la apertura del local barriendo a continuación la acera existente delante del mismo". La Sala en este caso decidió por una parte que la Mutua no tenía competencia para suspender por sí misma las prestaciones económicas de IT en el caso de que la actora hubiera estado trabajando, pero, además, tomando en consideración el contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia y "las apreciaciones de hecho" -pero con valor de hecho probadocontenidas en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la misma, respecto a que la demandante, acompañada de su marido, el día 24 de diciembre efectuó la apertura del comercio de su titularidad, barriendo a continuación la acera existente delante del establecimiento, y permaneciendo únicamente una hora en el local hasta que llegó su hija que era la encargada de llevar la tienda, la Sala estima, en total coincidencia con el Juzgador de instancia, que la descrita actividad no puede considerarse como el trabajo por cuenta propia o ajena a que se refiere el artículo 132.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, y que puede conllevar la denegación, anulación o suspensión del subsidio".
1.- Antes de determinar si es o no procedente el recurso aquí interpuesto por el demandante se impone por exigencias propias del recurso contenidas en los arts. 217 y sgs decidir si existe contradicción entre las dos sentencias comparadas puesto que si no la hay el recurso tendría que ser inadmitido por carecer esta Sala de competencia para conocer de un recurso carente de aquella exigencia, en cuanto que la misma ha sido introducida por el legislador como presupuesto de admisión del presente recurso, cual se deduce del precepto indicado y concordantes dado que el mismo ha sido creado exclusivamente para resolver controversias sustancialmente iguales o sea, de aquellas en las que se han seguido sobre "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" y en los que, a pesar de esa identidad de supuestos, se ha llegado a soluciones contradictorias.
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- En el presente caso la Mutua recurrida ha señalado en su escrito de impugnación del recurso una diferencia fundamental en los elementos fácticos que estuvieron en la base de ambas resoluciones, y tal diferencia, claramente apreciable a partir de la lectura de ambas resoluciones, se concreta en el hecho de que mientras la sentencia que se recurre partió de la afirmación fáctica de que el trabajador afectado por la suspensión prestacional fue sorprendido cuando estaba trabajando por cuenta propia en situación de I.T., en el caso contemplado por la sentencia de contraste, la realidad constatada por el Juez de la Instancia y reiterada por la Sala de Suplicación es la de que la trabajadora allí afectada no estaba "trabajando".
Esta diferencia alcanza suficiente relevancia a los efectos de la contradicción si se tiene en cuenta que el precepto que se denuncia como infringido por el recurrente y sobre el que razonó tanto la sentencia recurrida como la de contraste es el art. 132.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, o sea sobre la posibilidad de pérdida o suspensión del derecho "b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena"
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- Con independencia del hecho de que este problema ya ha sido resuelto en cuanto al fondo por esta Sala como puede apreciarse en la STS 5-10-2006 (Rec.- 2966/05 ), en sentido no exactamente coincidente con la decisión adoptada por la Sala "a quo", lo cierto es que las dos sentencias se pronunciaron sobre hechos que no tienen parangón entre sí, por más que difieran tanto en el fallo como en sus apreciaciones jurídicas, pues, como esta Sala ha dicho también de forma reiterada, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales - por todas STS 17-12-1997 (Rec.- 4203/96), 7-4-2005 (Rec.- 430/04) o 4-5-2005 (Rec.- 2082/04 ) -.
Al no apreciarse contradicción en los hechos básicos sobre los que se pronunciaron las dos sentencias comparadas el recurso no debió ser admitido de conformidad con lo que se halla previsto al respecto en el art. 223 de la LPL, lo que conduce a que en este momento procesal haya de ser desestimado con todas las consecuencias establecidas en el art. 226 de la misma Ley, aunque sin pronunciamiento de condena en costas por gozar el demandante del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Salvador contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso de suplicación núm. 30/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en autos núm. 242/04, seguidos a instancias de D. Salvador contra FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
