STS, 26 de Junio de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1659/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Octava, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado y por GPO Ingeniería, SA, al amparo del art. 69 b), de la Ley de la Jurisdicción, debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad por falta de legitimación de la actora del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Túnel de Toses, Concesionaria del Estado, SA contra la desestimación presunta de recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 28 de noviembre de 2000 del Secretario de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento por la que anuncia la adjudicación del contrato de consultoría y asistencia cuyo objeto es el siguiente: «Redacción del estudio informativo. Carretera N-152 de Barcelona a Puigcerdá. Tramo Rives (sic) de FreserLa Molina. Provincia de Girona», sin que proceda la imposición de las costas procesales devengadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Túnel de Toses, Concesionaria del Estado, S.A., se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 16 de diciembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la mercantil G.P.O. Ingeniería, S.A. formalizó con fecha 3 de marzo de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 9 de marzo de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 8 de mayo de 2007, se señaló para votación y fallo el 20 de junio de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación de Túnel de Toses, Concesionaria del Estado, S.A. interpone recurso de casación 10581/2004 contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2004, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, en el recurso núm. 1659/01 deducido por aquella contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 28 de noviembre de 2000 del Secretario de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento por la que anuncia la adjudicación del contrato de consultoría y asistencia cuyo objeto es el siguiente: "Redacción del estudio informativo. Carretera N-152 de Barcelona a Puigcerdá. Tramo Ribes de Freser-La Molina. Provincia de Girona". Sentencia que declara la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que consigna que la recurrente resultó adjudicataria por un plazo de 35 años, mediante Decreto 255/1975, de 20 de enero, de la concesión para construir, conservar y explotar una variante, en la Collada de Toses, de la Carretera N-152, destinada a enlazar los puntos kilométricos 125,500 y 164,760, a través de un túnel y sus accesos de nueva construcción y de los caminos existentes de Alp a la Molina y de URNG (sic), en realidad Urtg, a Alp por el Vilar en 1979, la Administración acordó la suspensión de esta concesión para adaptarla al nuevo marco regulatorio surgido de la Ley, 51/74, de 19 de diciembre, de Carreteras, sin que haya resuelto posteriormente sobre el contenido de la concesión ni declarado su extinción. Subraya que la actora pretende que se reconozca que la concesión sigue viva y que resulta afectada por el contrato de consultoría.

En el SEGUNDO recoge los argumentos de la administración oponiéndose al recurso sobre la base de que carece de objeto porque no lesiona sus derechos o bien porque es conforme a derecho al constituir un presupuesto para el ejercicio de su derecho. Mientras en el TERCERO la codemandada, y adjudicataria del contrato, remarca el abuso de derecho de la recurrente al pretender rehabilitar un contrato que nada tiene que ver con el obtenido por ella.

Ya en el CUARTO entra en el examen del concepto de interesado, conforme al art. 31 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, a fin de dilucidar si ostenta o no legitimación. Concluye que, para el caso de autos, "no basta para que Túnel de Toses tenga la consideración de interesado el hecho de que sea titular de una concesión administrativa y que tenga interés en que se reconozca tal condición, lo que por otra parte no parece negado por la Administración, sino si como tal titular de la concesión administrativa pudiera resultar afectado en su propio círculo jurídico vital por la decisión que adopte la Administración al resolver la adjudicación de un determinado contrato de Consultoría y Asistencia que tiene por objeto la redacción de un concreto Estudio Informativo, de suerte que si se anulara dicha adjudicación el actor obtendría un beneficio material o jurídico y si se confirmara resultaría para él de forma inmediata un perjuicio efectivo y acreditado y no meramente hipotético, potencial y futuro".

En el QUINTO entra a examinar cuál es el objeto del procedimiento que se recurre y en qué medida su resultado incide en su esfera de intereses. No acepta el alegato del actor respecto a que el contrato impugnado se solape con la concesión de la que es titular. Rechaza que sean idénticos los fines pues los de la concesión están recogidos "en el Decreto que la adjudicó y consisten en síntesis, en «la construcción, la conservación y la explotación, en régimen de peaje, de una variante en la Collada de Tossas de la CN-152,... a través de un túnel y sus accesos...». Añade que el contrato cuya adjudicación se impugna, "según el pliego de prescripciones técnicas obrante en el expediente, tiene por objeto elaborar un Estudio Informativo para realizar un proyecto consistente en «Mejora de trazado. Carretera convencional», siendo las características más importantes del proyecto: «velocidad 60 km/h, calzada 7,00 m, arcenes exteriores 1,00 m, arcenes interiores 1,00 m, y como restantes características las indicadas en las Normas Complementarias de la 3.1.I.C, en lo correspondiente a trazado de carreteras convencionales, en su versión provisional de diciembre de 1996".

Adiciona que "no se entiende como la decisión de la Administración de que se realice un estudio informativo, cuyo contenido determina el Reglamento de Carreteras y que "no es hacer una carretera nueva, ni variantes de la misma, ya sean con túnel o sin túnel, sino simplemente mejorar el trazado de la carretera convencional existente puede limitar los derechos del concesionario o perjudicar sus intereses. Subraya que " de los términos de la concesión no se deduce que la Administración no pueda llevar a cabo estudios para la mejora del trazado de la N-152, Barcelona- Puigcerdá, incluido el tramo que afecta a la concesión, y si hipotéticamente así fuere, el actor no debió consentir la propia licitación del concurso para adjudicar el contrato donde ya se ponía de manifiesto la voluntad de la Administración de realizar un estudio para la mejora del trazado". Remacha que "Tampoco se alcanza a ver cuales son los perjuicios que la adjudicación del contrato de Consultoría y Asistencia depara a un concesionario que tiene suspendida su concesión, a petición propia, desde hace más de 20 años y que no consta que durante todo ese tiempo haya pretendido que se levante la misma ni haya realizado actuación alguna en ese sentido, concesión que, por otra parte, no recae sobre el trazado convencional de la carretera sino que consiste en hacer una variante mediante túnel, que se explotará en régimen de peaje, lo que supone para la Administración la obligación de mantener el trazado convencional".

Finalmente en el SEXTO examina la causa de inadmisibilidad enumerada en el apartado b) del art. 69 LJCA, falta de legitimación del recurrente. Reseña el contenido de la STS de 21 de abril de 1997 así como de la STC 220/221, de 31 de octubre e insiste en que el interés ha de ser directo no lejano ni potencial.

Concluye la Sala su argumentación rechazando la legitimación. Sostiene que "el actor consciente de la dificultad de articular su legitimación en este proceso, trata de delimitar en qué consiste su interés al señalar como consideración preliminar en los fundamentos de derecho de la demanda que, con el contrato de Consultoría y Asistencia adjudicado, la Administración ha creado una apariencia de ignorar -o rechazarla existencia o vigencia de la concesión otorgada en su día a su favor, apariencia que es necesario destruir mediante la anulación del acto contrario a Derecho que genera esa apariencia y mediante el reconocimiento de una situación jurídica individualizada. Pero tal «apariencia de ignorar» no se observa por ningún sitio puesto que, como ya se indicó en anteriores fundamentos, el objeto del Estudio Informativo en nada incide en la concesión.Y en cuanto a la pretensión de reconocimiento, como situación jurídica individualizada, "de que se declare a la demandante, como adjudicataria de la Concesión otorgada en virtud de Decreto 255/1975, de 30 de enero, para construir, conservar y explotar una variante, en la Collada de Toses, de la Carretera N-152, destinada a enlazar los puntos kilométricos 125,500 y 164,760, a través de un túnel y sus accesos, así como la vigencia de dicha concesión y la no afectación de dicha concesión por el repetido Contrato de Consultoría y Asistencia, en cuanto quede vigente" concluye es completamente ajena al acto impugnado.Remarca que "No basta con presentar una petición en un procedimiento administrativo en el que no se tiene, ni se puede, tener la consideración de interesado, como ya dijimos que ocurre en el supuesto enjuiciado, para luego deducir de esa circunstancia la legitimación en este proceso y que se le de respuesta a su petición, petición que es ajena a la materia que en aquel procedimiento se dilucidaba".

La mencionada sentencia se encuentra acompañada de un voto particular en qué partiendo del "interés legítimo", tal cual ha sido reiteradamente proclamado por el Tribunal Constitucional, concluye que la sociedad demandante estaba legitimada para instar la declaración pretendida en su demanda. Entiende que una decisión estimatoria reportaría una ventaja sobre la concesión. Objeta que la argumentación de la sentencia se refiere al fondo de la cuestión y se aleja de la observancia del principio "pro actione" conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional.

Articula un único motivo el recurrente al amparo del art. 88. 1.d) LJCA, por vulnerar la sentencia de instancia el artículo 24 de la Constitución, los artículos 19.1.a) y 69 b) de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 31 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

Tras prolijas argumentaciones acerca del contenido de la sentencia y el voto particular concluye que la sentencia se aparta de la doctrina del interés legítimo plasmado en STC 45/2004, de 23 de marzo, STC 203/2002, de 28 de octubre, cuya apreciación debe hacerse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes para lo cual se apoya en la STS 20 de setiembre de 2004, 14 de junio de 1988, 18 diciembre de 1999 . Discrepa de la exigencia por la sentencia del interés inmediato y directo. Insiste en la coincidencia no solo de fines sino física entre el Túnel de Toses y la Resolución administrativa, al constituir el Estudio Informativo uno de los instrumentos que componen el iter necesario para la construcción de una carretera, por lo que la negación del interés legítimo contraviene el ordenamiento. Menciona asimismo error patente (STC 220/2001 ) por ignorar los términos de la controversia negando el solapamiento parcial entre la Concesión del Tunel de Toses y el ámbito del Estudio Informativo. Remarca que no es indiferente a la Concesión el resultado del Estudio Informativo, ya que computa una previsión razonable de ejecución de las obras (STS 19 julio 2004 ).

Muestra su oposición al recurso la adjudicataria del contrato que se remite a los argumentos de la sentencia para interesar su confirmación.

Posición similar mantiene el Abogado del Estado, si bien con mayor argumentación. Defiende prolijamente la falta de interés legítimo del recurrente por el hecho de ser titular de una concesión cuyo objeto es distinto al del acto impugnado.

Acepta el art. 19. 1.a) LJCA 1998 la legitimación de las personas que ostenten un derecho o interés legítimo situación que alega concurre la recurrente mas ha sido negada en la instancia por lo que interesa una interpretación distinta a la producida.

Sentado en los fundamentos precedentes el marco del que debemos partir no está de más recordar que es consustancial a nuestro sistema distinguir entre la legitimación para el proceso que exige reunir las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales y la legitimación para un asunto concreto.

Esta última -aquí concernida- requiere para que la pretensión procesal pueda ser enjuiciada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal. Ello significa que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual dichas personas sean las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales.

La legitimación activa, que aquí fue negada en instancia y, por tanto, sobre la que se insiste en el motivo de casación, es una relación fijada por la ley entre una persona física o jurídica y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia.

En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se defiere, según una consolidada jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.

El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo (art.

19.1. a LJCA 1998 ), como superador del inicial interés directo (art. 28 LJCA 1956 ), en el orden contenciosoadministrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero, 203/2002, de 28 de octubre, y 10/2003, de 20 de enero ).

Así la STC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 3, nos recuerda que en relación al orden contenciosoadministrativo, ha precisado "que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético).

Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3; y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3 )".

El máximo intérprete constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3; STC 226/2006, de 17 de julio, FJ 2 ) siendo censurables aquellas apreciaciones que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria o excesivamente restrictiva.

Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles (STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre, FJ 4 Y ha añadido que la apreciación de cuando concurre un interés legítimo es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria (STC 112/2004, de 12 de julio FJ 3

Por su parte este Tribunal ha venido insistiendo (por todas STS de 24 de mayo de 2006, recurso de casación 957/2003, y sentencia de 22 de mayo de 2007, recurso de casación 6841/2003, con cita en ambas de la STS de 30 de enero de 2001 ) en que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos.

Y así en la precitada STS de 30 de enero de 2001 se afirma que "la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte que se lo arroga, siendo la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución ... el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés".

Sentado el marco general del que debemos partir hemos de examinar las particularidades del supuesto sometido a enjuiciamiento casacional dado el casuismo que rige en este ámbito. Ello obliga a tomar en cuenta el objeto del litigio y la posición de la parte respecto al mismo.

El acto impugnado está constituido por la Resolución de la Secretaria de Estado de Infraestructuras y Transportes de 10 de marzo de 2000 (BOE del 11 de marzo) por la que se anuncia la licitación del contrato de consultoría y asistencia, entre otros, de la Redacción del Estudio Informativo Carretera N-152 de Barcelona a Puigcerdá. Tramo Ribes de Freser-La Molina.

Y de los fundamentos de la sentencia más arriba consignados queda claro que el recurrente resultó adjudicatario el 20 de enero de 1975 de la concesión para construir, conservar y explotar una variante, en la Collada de Toses, de la Carretera N-152 destinada a enlazar los puntos km 125,500 y 164,760, a través de un túnel y sus accesos de nueva construcción.

Es, asimismo, incontrovertible, que dicha adjudicación, según se deduce de la documentación acompañada por la actora a su demanda, y da como probado la sentencia, fue suspendida "sine die" en fecha 21 de febrero de 1979 para adaptarla al marco regulatorio derivado de la Ley 51/1974, de 19 de diciembre, de Carreteras . Paralización que tuvo lugar previa petición formulada el 15 de enero anterior por Promoción y Desarrollo de Gerona, SA -titular de la concesión cuyas acciones tras diversas transmisiones, disoluciones societarias, con intervención de la empresa titular del Túnel del Cadí, y otras acabaron en manos de Túnel de Toses, SA actual recurrente-.

Resulta patente que, al día del inicio del procedimiento, no consta se hubiere efectuado la antedicha adaptación ni tampoco se hubiere realizado la extinción de la concesión administrativa ni tampoco alega la recurrente la realización de gestión alguna a lo largo de estos años respecto a la pretensión de vigencia de la concesión ni al prolongado alzamiento de la suspensión.

Sobre la base que acabamos de enunciar -es decir la titularidad de un derecho concesional para construir, conservar y explotar una variante de la N-152 que se encuentra suspendido a solicitud propia- es la que se pretende ostentar un interés legítimo para peticionar a la administración, en vía administrativa, que se desistiera del contrato cuya licitación se anuncia en el BOE del 11 de marzo de 2000. Ya en vía jurisdiccional se ha pretendido no solo su anulación, sino además que se declarase la situación jurídica individualizada de la demandante como adjudicataria de la concesión, su vigencia y la no afectación de dicha concesión por el repetido contrato de consultoría y asistencia en cuanto quede vigente así como la fijación de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia por la falta de respuesta a sus pretensiones.

Atendido el marco en que se ejercita la pretensión entiende esta Sala que la negación de la legitimación al accionante efectuada por la Sala de instancia se ajusta a la doctrina de esta Sala y a la proclamada por el Tribunal Constitucional.

De lo vertido en razonamientos precedentes es un hecho indiscutible que la concesión al recurrente hace más de treinta años (20 de enero de 1975), fue la construcción y explotación de una variante de la Carretera N- 152 en la Collada de Toses. Asimismo lo es que la suspensión de la concesión acordada por la administración tuvo lugar a los cuatro años (21 de febrero de 1979) de aquella adjudicación a petición de la propia adjudicataria. Y, resulta incontrovertible, al no constar en el expediente ni haber alegado al respecto, que el titular de la citada concesión no ha dirigido petición alguna a la administración para que alzase la antedicha suspensión. Y en el momento en que se anuncia (BOE del 11 de marzo de 2000) la licitación de un contrato de consultoría para confeccionar un Estudio informativo para la realización de obras en la Carretera N-152, tramo Ribes de Fresser-La Molina interesa se declare la vigencia de aquella concesión.

Tenemos, por tanto, por un lado, una concesión suspendida para la construcción de una variante de la Carretera N-152, y, por otro, la licitación de un contrato para la realización de un Estudio Informativo previo a la realización de obras en la existente N-152.

Constituye hecho notorio que no es ajeno a nuestra red de carreteras la existencia de carreteras convencionales y variantes de peaje. Ordinariamente, unas y otras no discurren por el mismo terreno siendo objetos distintos. No es este el ámbito para analizar la naturaleza de la variante adjudicada con anterioridad a la promulgación de la Ley 51/1974, de 19 de diciembre de Carreteras a la cual interesó el concesionario se adaptase, luego derogada en virtud de la ulterior Ley 25/1988, de 29 de julio .

La identificación de los tramos de la variante en que debía realizarse el túnel y la de la carretera existente no responde a los mismos parámetros pero las partes parecen coincidir en que pudieran solaparse al menos parcialmente.

Sin embargo, aunque tal hecho fuere cierto, no se vislumbra cuál sería el efecto positivo en la suspensión de la titularidad de la concesión que derivaría de un eventual desistimiento por la administración en la realización del contrato de consultoría cuestionado respecto a la previsible ampliación de una carretera que ha discurrido desde siempre en la zona en la que debía haberse construido una variante que no se ha desarrollado por haberlo así interesado en su momento la propia recurrente.

La titularidad de una concesión para realizar una variante,suspendida a petición propia del interesado, no comporta un interés legitimo que permita interesar que la administración no licite un contrato de consultoría para una ulterior realización de obras en una carretera preexistente. Se encuentra, por tanto, ausente la específica relación en que la legitimación consiste.

Un hipotético desistimiento por la administración del contrato de consultoría para realizar obras de mejora en un concreto tramo de la N-152 no lleva aparejado necesariamente un efecto positivo para la recurrente consistente en la rehabilitación de la concesión de la variante en la citada N-152 suspendida durante décadas. Habrá que estar a lo que, al respecto, establezca la legislación contractual aplicable, o, en su caso, las normas concesionales, sobre la suspensión indefinida de contratos o del contrato en cuestión en virtud del Pliego de Condiciones de la Concesión por lo que la pretendida producción del efecto positivo mediante su personación en el proceso de autos se encuentra ausente. Tampoco se observa consecuencia negativa en la dilatada suspensión de la concesión que derive de la licitación contractual controvertida.

No prospera el motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,