STS, 11 de Febrero de 2003
| Ponente | Dª. MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2003:858 |
| Número de Recurso | 1789/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. MANUEL IGLESIAS CABEROD. MARIANO SAMPEDRO CORRALDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil tres.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª MARÍA FERNANDA MIJARES GARCÍA- PELAYO en nombre y representación de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2001 , dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2619/2001, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Guipúzcoa, en autos nº 536/2000, seguidos a instancia de ZUBIMUSU, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Matías sobre OTRAS MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Procurador D. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNÁNDEZ-NOVOA en nombre y representación de ZUBIMUSU, S.L.
Con fecha 10 de mayo de 2001 el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Guipúzcoa dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La empresa "Zubimusu, S.L." se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el notario de Donostia D. José María Segura Zurbano el 27 de Noviembre de 1.998, con un capital social de 2.900.000 pesetas, dividido en 2.900 participaciones sociales que fueron suscritas a partes iguales, 580 participaciones sociales a cada uno, por D. Jon , D. Matías , D. Bartolomé , D. Carlos María y D. Lucio , nombrándose en el acto de constitución consejeros de la sociedad por tiempo indefinido a los cinco DIRECCION001 fundadores, los cuales eligieron el siguiente consejo de administración, DIRECCION000 D. Jon , secretario D. Matías y vocales los tres DIRECCION001 restantes, D. Bartolomé , D Carlos María y D. Lucio . 2º) El 15 de Junio de 1.999 D. Matías actuando en nombre y representación de la empresa "Zubimusu, S.L." se contrató a sí mismo como administrador de la empresa "Zubimusu, S.L." con una jornada semanal de cinco horas que suponía el 12,5% de la jornada habitual de cuarenta horas semanales, siendo el objeto de este contrato la representación de la sociedad. Una copia de este contrato obra unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida. 3º) El 1 de Octubre de 1.999 D. Matías se dio de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, régimen en el que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral. 4º) El 15 de Junio de 1.999 la empresa "Zubimusu, S.L." dio de alta en el régimen general de la Seguridad Social a D. Matías con un contrato de trabajo a tiempo parcial, alta que fue aceptada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. 5º) El Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 1 de Junio del 2.000, procedió a revisar de oficio el alta de D. Matías en la empresa "Zubimusu, S.L." a tiempo parcial, procediendo a modificar el tipo de contrato transformándolo en un contrato a tiempo completo. 6º) La anterior resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue recurrida por D. Matías , siendo resuelto este recurso mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de Julio del 2.000, por la que anuló la anterior resolución de 1 de Junio del 2.000, e inició un nuevo procedimiento de revisión del alta de D. Matías en la empresa "Zubimusu, S.L.", procedimiento que terminó mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de Julio del 2.000, por la que se revisó el alta de D. Matías en la empresa "Zubimusu, S.L. con un contrato a tiempo parcial, transformando ese contrato en un contrato a tiempo completo. 7º) Se ha agotado la previa vía administativa."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que estimo la demanda, declaro que el alta de la empresa "Zubimusu, S.L." de D. Matías el 15 de Junio de 1.999 con contrato de trabajo a tiempo parcial es ajustada a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración, y revoco y dejo sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de Julio del 2.000."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2001, en la que consta el siguiente fallo: "Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián el 10 de mayo de 2.001, procedimiento 536/2.000, por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la T.G.S.S., la que se confirma, sin hacer pronunciamiento sobre costas."
Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 10 de Mayo de 2002 , en el que se denuncia infracción legal del artículo 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/94 de 20 de junio, por interpretación errónea así como la aplicación indebida del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, Ley aprobada por el Real Decreto Ley 1/95 de 25 de marzo en relación con el artículo 1 de dicha Ley. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 22 de mayo de 2001 (Rec. 158/2001).
Por providencia de esta Sala de fecha 1 de Octubre de 2002 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 26 de Octubre de 2002.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2003.
El accionista, con participación del 20%, consejero y secretario de la empresa que promovió la demanda origen de las presentes actuaciones se contrató a sí mismo como administrador con jornada semanal de cinco horas, equivalente al 12,5% de la jornada habitual de cuarenta horas semanales, asumiendo con el contrato la representación de la sociedad, causando alta en la misma fecha en el Régimen General y posteriormente en el de Trabajadores Autónomos. El Instituto Nacional de la Seguridad Social procedió a revisar de oficio el alta en el Régimen General y a modificar el tipo de contrato transformándolo en un contrato a tiempo completo (sic), resolución que el afiliado impugnó en la vía administrativa y en la judicial, obteniendo sentencia favorable en la instancia, confirmada en suplicación por lo que la Entidad Gestora deduce el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
La recurrente ofrece como sentencia de contraste la dictada el 22 de Mayo de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la que una coadministradora suscribió con el otro coadministrador un contrato de trabajo por tiempo indefinido en jornada completa que posteriormente se transformó en contrato a tiempo parcial y de nuevo a tiempo completo, variando al propio tiempo los términos de la afiliación. También la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a revisar de oficio el tipo de contrato a tiempo parcial a trabajadora en jornada completa como asimilada a trabajadora por cuenta ajena, la resolución fue recurrida, recayendo en la instancia sentencia desestimatoria confirmada por la dictada en suplicación, es decir, manteniendo la revisión de oficio llevada a cabo por la Tesorería General de la Seguridad Social, se configuran así los presupuestos de recurribilidad exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.
La Tesorería General de la Seguridad Social alega como infringidos el artículo 97- 2k) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, por interpretación errónea así como la aplicación indebida del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, Ley aprobada por el Real Decreto Ley 1/1995 de 25 de marzo en relación con el artículo 1 de dicha Ley, censura jurídica que deberá ser analizada contemplando el criterio seguido por esta Sala a propósito del caracter que ostentan consejeros y administradores en su relación con la Seguridad Social de suerte que en Sentencia del Pleno de 29 de Enero de 1997 y posteriores se ha venido entendiendo que los administradores societarios o consejeros ejecutivos que trabajen por cuenta de una sociedad por acciones, con participación accionarial inferior al 50% , y éste es el caso del afiliado cuyo carácter se cuestiona, que atienden al gobierno permanente de la sociedad, llevando a efecto sus acuerdos y poniendo en práctica en la vida de la empresa los objetivos societarios, declaró que la calificación de su trabajo como por cuenta ajena deriva de que su participación en la propiedad de la persona jurídica, cuyo gobierno le está encomendado, no alcanzaba la mayoría de acciones situándose la línea divisoria de participación en el capital social en el 50%, y si no lo alcanza prevalece el rango de la ajeneidad, calificación en la que encaja el afiliado, lo que en principio aceptó pues el alta causada aún con carácter de parcial lo fue en el Régimen General.
También esta Sala ha dado respuesta, en sentencia de 1 de julio de 2002, recurso 8/4335/2001 con idéntica sentencia de contraste que la citada en el presente recurso, a la cuestión que el recurso plantea y se ha sentado el criterio de que "siendo la asimilación de los Administradores Societarios a trabajadores por cuenta ajena una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, la aplicación de normas laborales y por tanto del Estatuto de los Trabajadores, están excluidos para regular la relación del Administrador con la empresa, dada la naturaleza mercantil de la relación, regida por lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, en su Capítulo V, Sección 3ª, artículo 123 y siguientes, en donde se establece el régimen de nombramiento, prohibiciones, ejercicio del cargo, retribución, etc.; y si dentro de esta normativa ninguna referencia se contiene a la jornada del Administrador, por tratarse de una actividad que por su propia naturaleza no está sometida a límites temporales, en principio. salvo que conste que desarrolla otras actividades similares en otra empresa dándose un caso de concurrencia de actividades, lo que en el presente caso no consta que acaezca, la jornada, por la propia naturaleza de la función, es a jornada completa, sin que en modo alguno pueda aplicarse el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores".
En las actuaciones que dan lugar al presente recurso no hay constancia alguna del desempeño de otra actividad pese a una afiliación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la que se ignora a qué cometido profesional corresponde, dándose idénticas premisas que las contempladas en la doctrina que antecede y que se corresponde con la formulada en contradicción lo que determina la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y resolviendo el debate de suplicación, estimar dicho recurso, revocar la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por ZUBIMUSU, S.L., sin que proceda la imposición de costas al no concurrir los supuestos del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Dª MARÍA FERNANDA MIJARES GARCÍA-PELAYO actuando en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la sentencia de 18 de diciembre de 2001 dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso de suplicación 2619/2001 deducido por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y resolviendo el debate del mismo, estimamos el recurso de Suplicación con revocación de la sentencia de instancia dictada el 10 de mayo de 2001 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Guipúzcoa, y desestimamos la demanda formulada por ZUBIMUSU, S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Matías . Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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