ATS, 29 de Septiembre de 2009
| Ponente | MARIANO SAMPEDRO CORRAL |
| ECLI | ES:TS:2009:14160A |
| Número de Recurso | 409/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Corral HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Burgos se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 407/08 seguido a instancia de COMERCIAL IRGON, S.A. contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestaciones por desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 4 de diciembre de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de febrero de 2009 se formalizó por el Letrado D. Álvaro Herrera Pereda en nombre y representación de COMERCIAL IRGÓN, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de julio de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 4 de diciembre de 2008 (Rec. 613/2008), revoca la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, tal como queda redactado en suplicación, que el trabajador en cuestión era titular del 33,40% del capital social y socio de la empresa COMERCIAL IRGON S.A. -hoy recurrente--, que tenía tres socios, siendo los tres consejeros delegados solidarios. A partir del año 2002 quedaron dos consejeros delegados: uno de ellos el trabajador, cesando el otro el 5-9-2003, quedando así éste como único consejero delegado. El trabajador tenía delegados todos los poderes de administración, gestión y disposición de la empresa y realizaba los trabajos que conllevaban sus facultades y otros trabajos en la empresa que compartía con los demás trabajadores, siendo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de 23-10-1985 a 31-3-1992 y de 1-4-1992 a 30-11-1993, y en el RETA desde el 1-12-1993. El 18-7-2006 la Junta de accionistas decidió la disolución de la sociedad, comunicándole los liquidadores que debía dejar toda la actividad que antes desarrollaba para la empresa. Esta comunicación se consideró por sentencia firme despido improcedente, optando por la indemnización y la extinción del vínculo. En la sentencia se declaraba que concurría relación laboral y que quedaba acreditado que el actor no poseía el control efectivo de la sociedad. Posteriormente, solicitó las prestaciones por desempleo, que en un primer momento fueron denegadas y luego reconocidas en virtud de resolución de 5-6-2007, declarando el SPEE la responsabilidad empresarial respecto de las mismas, siendo tal declaración la que se ataca por la empresa en el actual proceso. La situación legal de desempleo se produce el 19-1- 2007, comprendiendo los seis años anteriores de 20-1-2001 a 19-1-2007, periodo en el que no figura en alta de 20-1-2001 a 30-1- 2003 y en alta en el régimen general con cotizaciones al desempleo de 1-2-2003 a 19-1-2007, siendo por ese periodo de no alta por el que se reclama responsabilidad a la empresa. En instancia se estima la demanda de la empresa, considerando que el trabajador tenía el control efectivo de la empresa y, por tanto, debería estar de alta en el RETA y no en el RGSS. La resolución es revocada por la Sala de suplicación, razonando, al efecto, que la sentencia firme sobre el despido del trabajador dejó claro que no tenía el control de la empresa, vinculando tal declaración a la Sala, y acreditado ello no debería de estar en alta en el RETA, si no en el RGSS, siendo por ende responsable la empresa por el periodo de no alta en dicho régimen.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación para unificación de doctrina la comercial, planteando como cuestión litigiosa el derecho a prestación de desempleo que puede asistir a un Consejero Delegado, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 13 de enero de 2004 (Rec. 1797/2003 ), que niega al actor el derecho a lucrar prestaciones por desempleo. El demandante en este proceso era presidente del Órgano de Administración, y uno de los tres Consejeros Delegados que integraban el mismo, estando en posesión del 23,73 % del capital social. Razona la Sala que el apartado 2.k) del art. 97 LGSS, tras la reforma operada por la Ley 50/1998, establece que se comprenden en el Régimen General como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. Por lo que no asiste derecho a desempleo al actor, que ha desarrollado una labor de trabajador por cuenta ajena para la demandada, ostentando la cualidad de Presidente del Órgano de Administración y de Consejero Delegado, realizando por sí mismo actos de gerencia y administración esenciales para la empresa, lo que hace que se presente como un trabajador excluido de la protección por desempleo.
Aunque en ambos casos se trata de consejeros que no poseían el control efectivo de la sociedad, pero sí realizaban funciones de gerencia y administración, no puede apreciarse la contradicción alegada pues en el caso de autos la demanda la interpone la empresa contra el SPEE por haber reconocido éste al actor derecho a desempleo y haber exigido a la comercial la responsabilidad correspondiente por la falta de alta del trabajador en el régimen general, mientras que en el caso de referencia es el trabajador el que acciona contra el servicio de empleo en reclamación de su pretendido derecho a desempleo.
Además, la sentencia firme sobre el despido del trabajador disponía que se trataba de una relación laboral, y la inclusión en el régimen general de los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas que hace el art. 97.2 k) LGSS, resulta de su asimilación a trabajadores asalariados, no de que tengan efectivamente esta condición, y en el caso de autos la misma se reconoció por sentencia firme, que declaró laboral la relación contractual. Condición de laboral que no se reconoce en la sentencia de referencia. De hecho, tiene dicho esta Sala que esta asimilación a trabajadores por cuenta ajena es una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el régimen general [entre otras muchas, STS 01/07/02 -rcud 4335/01-; 31/10/02 -rcud 633/02-; 21/01/03 -rcud 1373/02-; 11/02/03 -rcud 1789/02-; 19/02/03 -rcud 2715/02-; 18/03/03 -rcud 1644/02-; 26/05/03 -rcud 3038/02-; 20/11/03 -rcud 711/03-; 15/07/04 -rcud 2746/03-; 27/07/07 -rcud 329/06- (esta última en obiter dicta )].
Estos razonamientos no han sido desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente, en las que ningún argumento de relevancia suficiente se aporta respecto de las divergencias apreciadas por esta Sala.
Por lo razonado, de conformidad con lo establecido en los artículos 217, 223.2 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Álvaro Herrera Pereda, en nombre y representación de COMERCIAL IRGÓN, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 4 de diciembre de 2008, en el recurso de suplicación número 613/08, interpuesto por DIRECCIÓN PROVINCIAL DE BURGOS DEL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Burgos de fecha 23 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 407/08 seguido a instancia de COMERCIAL IRGON, S.A. contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestaciones por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
