STS, 27 de Octubre de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 931/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Sección Primera, se dictó sentencia, con fecha 14 de octubre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso nº 931 de 1995 interpuesto por Algemene Aannemingsmaatschappij D. Blankevoort & Zn. B.V., contra el acuerdo del Consejo de la Autoridad Portuaria de Sevilla de 16 de marzo de 1.995 por el que se adjudicaron las obras de dragados de mantenimiento en la ría del Guadalquivir a la unión temporal de empresas constituida por Dragados y Construcciones S.A. y Dravosa S.A., que debemos anular y anulamos por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, y debemos declarar el derecho de la recurrente a que se le hubiese adjudicado la obra contratada, y, en consecuencia, condenamos a la Administración responsable al pago a la demandante de la suma de 57.034.879 pesetas, más los intereses legales devengados por la misma hasta su total pago. Sin costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado y por la representación procesal de Algemene Aannemingsmaatschappij D. Blankevoort & Zn. Bv., se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de abril de 2000 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 25 de mayo de 2000 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho. Mediante auto de la Sección primera de esta Sala dictado el 30 de septiembre de 2002 fue declarado inadmisible, de conformidad con lo previsto en el art. 93.2. a) LJCA al haber sido defectuosamente preparado por no haberse efectuado el juicio de relevancia exigido por el art. 89.2 LJCA.

Por providencia de 2 de julio de 2004, se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 200, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala.

La representación procesal de Algemene Annemingssmaatschappij D.Blankevoort & ZN.BV interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, sección primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo en el recurso contencioso-administrativo número 931/1991 . En su virtud se estimó en parte el recurso interpuesto contra el acuerdo del Consejo de la Autoridad Portuaria de Sevilla de 16 de marzo de 1995 por el que se adjudicaron las obras de dragados de mantenimiento en la ría del Guadalquivir a la unión temporal de empresas constituida por Dragados y Construcciones SA y Dravosa SA , el cual fue anulado por no ser conforme a derecho. Al tiempo se declaraba el derecho de la recurrente a que se le hubiese adjudicado la obra contratada, y en, consecuencia, se condenaba a la administración responsable al pago de la suma de 57.034.879 pesetas más los intereses legales devengados por la misma hasta su total pago.

En su escrito de preparación fundaba los motivos del recurso al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción art. 42 LJCA en relación con los artículos 139 a 141 de la Ley 30/1992, cuya aplicación incorrecta reputa determinante del fallo en lo referente al importe de las responsabilidades a que resulta condenada la Administración.

Posteriormente al formalizar el recurso adiciona un segundo motivo amparado en el art. 88.1.c) LJCA por infracción del art. 67 LJCA en relación con los arts. 120 CE, 247 a 249 LOPJ, 24 CE que exigen la motivación de la sentencias resolviendo todas las cuestiones planteadas para no incurrir en incongruencia omisiva.

También había interpuesto recurso de casación la abogacía del Estado que fue prolijamente formalizado ante este Tribunal en defensa de la legalidad de la actuación administrativa objeto de anulación. Sin embargo mediante auto de la Sección primera de esta Sala dictado el 30 de septiembre de 2002 fue declarado inadmisible , de conformidad con lo previsto en el art. 93.2. a) LJCA al haber sido defectuosamente preparado por no haberse efectuado el juicio de relevancia exigido por el art. 89.2 LJCA.

Ninguna alegación ha formulado el abogado del Estado al recurso de casación de la parte recurrente por cuanto no se ha personado en la causa.

Tras lo expuesto en el fundamento anterior queda claro que este Tribunal ha de partir del hecho incontrovertible que supone la declaración de instancia en su fundamento jurídico OCTAVO acerca de que "la adjudicación se llevó a cabo conculcando el ordenamiento jurídico, lo que conduce a la anulación de la misma. La conclusión que se sigue de lo anterior ponderando las circunstancias concurrentes, es que la adjudicataria del contrato debió ser la demandante, y, por ello al no ser ya posible reparar esa situación al haberse agotado el contrato, si lo es que se proceda a indemnizar a la misma de los daños y perjuicios causados por la indebida actuación administrativa ".

Razonamiento que constituye el antecedente del fundamento NOVENO sobre el que gira la impugnación en casación de la favorecida con la sentencia estimatoria en instancia: "La demandante ha concretado en distintos aspectos los daños y perjuicios a su juicio experimentados como consecuencia de la no adjudicación del contrato. Así, en primer término, pretende se le abone un 1.395.816 pesetas como consecuencia de los gastos en los que incurrió para conseguir la presentación al concurso. No es posible acceder a esa pretensión. Incluso para el supuesto de que la obra se le hubiese adjudicado, esa cantidad no hubiera sido incluída entre los beneficios a obtener. Del mismo modo que al resto de los concursantes no se le devuelven esos gastos cuando no se les adjudica la obra. En definitiva esos desembolsos constituyen el medio para conseguir la adjudicación, pero si no se obtiene a nadie puede reclamarse su importe.

Del mismo modo reclama la demandante la suma de 9.223.504 pesetas, que constituyen a su juicio los gastos provisionales del proceso. La razón de su justificación es que de haber resultado la demandante adjudicataria jamás se habrían producido. Desde este punto de vista no cabe duda de que lleva razón, pero no es menos cierto que la decisión que se anula estaba suficientemente fundada y, desde luego, no era arbitraria. En consecuencia el hecho de que en este momento haya vencido en juicio a la Administración y a la adjudicataria, no le dispensa del pago de los gastos del proceso en la parte que le corresponda, puesto que podemos anticipar que no habrá expresa condena en costas al no concurrir las condiciones precisas para ello.

Una tercera partida que se pretende obtener es la que se refiere al 6% del beneficio industrial que la demandante ha dejado de obtener, y que se eleva a 57.034.879 pesetas. La demandada se opone a esa pretensión porque a su juicio el beneficio que calcula la recurrente es erróneo, puesto que la Administración lo establece sobre el presupuesto de ejecución material, sin incluir gastos generales, que se valoran en el 17%, por el contrario la recurrente lo calcula sobre el presupuesto de contrata, deduciendo únicamente el IVA, pero no los gastos generales, en el caso de los dragados de restitución. Del mismo modo se cuestiona el importe sobre los dragados de mantenimiento, e, incluso, se afirma que ese beneficio debió probarse puesto que se pudieron producir pérdidas dado lo ajustado de los precios.

No podemos admitir las disquisiciones que de contrario se realizan. La propia Administración en su día fijó la cifra a la que se acoge la demandante, y a ella habremos de estar, cuantía que habrá de incrementarse con los intereses legales devengados hasta el total pago de la misma.

Por último se reclaman los gastos derivados de la situación de inactividad del equipo que iba a ser utilizado en las obras, así como su mantenimiento técnico y gastos estructurales que a la compañía le produjeron los mismos. Esa final pretensión indemnizatoria debe igualmente rechazarse. Los gastos mencionados carecen de fundamento ya que esos equipos una vez que se conoció que la adjudicación no se había producido, hecho éste que había que aceptar siempre como posible quedaron liberados de la dedicación pretendida, y pudieron utilizarse libremente por la compañía en cualquier otro trabajo".

Pretende la recurrente que la indemnización de daños por la desviación de la designación de adjudicatario de un concurso público debe comprender no sólo el beneficio industrial sino también todos los daños y perjuicios que efectiva y realmente haya sufrido el perjudicado y se deriven de la privación de la adjudicación. Sostiene, por ello, tal cual antes anticipábamos , la infracción del art. 42 LJCA 1956 y de la jurisprudencia que lo interpreta, concretamente SSTS 2 de febrero de 1995, 22 de septiembre de 1988 y 26 de abril de 1994.

Defiende la recurrente que su pretensión indemnizatoria cobijada bajo el apartado c) de su pretensión tiene amparo bajo la doctrina jurisprudencial referida a la necesidad de indemnizar no solo el beneficio industrial dejado de percibir sino también los gastos sufridos. Sostiene que no solo debe serle concedido los beneficios dejados de obtener, tal cual reconoció la sentencia de instancia, sino además los derivados por la inactividad del equipo y los correspondientes al pago de salarios al personal que habría participado en la obra litigiosa.

Es cierto tal cual sostiene que una reiterada doctrina (la esgrimida 21 de junio de 1999 que repite criterios anteriores) insiste en que el quantum indemnizatorio en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración no es revisable en casación, aunque si lo son las bases o presupuestos del mismo. No obstante también se ha abierto camino la línea (sentencia de 2 de marzo de 2004 con cita de otras anteriores de 15 de noviembre de 2002, 16 de mayo de 2003) acerca de que si cabe tal posibilidad cuando concurran especialísimas circunstancias demostrativas de un ostensible y manifiesto error del Tribunal.

Centra, pues, el motivo en la revisión de las bases para determinar la cuantía de la indemnización.

Pero en modo alguno conculca la doctrina de esta Sala la denegación acordada por la Sala de instancia respecto al citado apartado c). En las invocadas sentencias de 22 de abril de 1988, 9 de octubre de 1990, 26 de abril de 1994 se insiste en que para los supuestos de desviación en la designación de adjudicatarios de concurso la indemnización se concreta en el 6% del beneficio industrial (atendiendo al art. 162 del Reglamento de Contratos del Estado) y en los daños realmente causados. Además las meritadas sentencias responden a recursos de apelación en los que si era factible la revisión de los hechos declarados probados en instancia.

No cuestionado el beneficio industrial si hemos de aceptar como ajustado a derecho con el tribunal de instancia la "ausencia de fundamento" de la pretensión indemnizatoria por la inactividad del equipo que había de ser utilizado en las obras por cuanto pudieron ser utilizados por la compañía en cualquier otro trabajo. Para la Sala de instancia el daño realmente causado ha sido la pérdida del beneficio industrial por lo que se atiene adecuadamente a la doctrina de este Tribunal. Valoración fáctica de la cual hemos de partir.

Téngase presente que en instancia aquel pedimento se sustentaba en el contenido de la documental privada (auditoria realizada por una compañía holandesa) relativa al cálculo de los gastos derivados por la inactividad del equipo que iba a ser utilizado, así como su mantenimiento técnico y gastos estructurales de la compañía con la parte que corresponde a los equipos en cuestión incluidos los correspondientes a los salarios del personal que habría participado en la obra litigiosa. Pedimento y justificación que obtuvo como respuesta del Tribunal la ausencia de fundamento de la pretensión. Implícitamente entendió la Sala que no había acreditación alguna de que la citada inactividad fuere consecuencia de la no adjudicación de la obra .Su revisión, aún al amparo del motivo articulado, constituye, en realidad ,una petición de revisión de la conclusión del tribunal acerca de la existencia o no del daño que se circunscribe a una valoración de la prueba que no solo incumbe al Tribunal de instancia sino que tampoco ha sido articulada debidamente.

No cabe, por ello, aceptar que supone idéntico trato el conferido a la actora, que debió haber sido la adjudicataria, y el otorgado a las empresas licitantes que perdieron el concurso, por el hecho de denegársele la citada pretensión indemnizatoria cuando aquella ha resultado acreedora de una indemnización por el lucro cesante dejado de percibir, situación en la que no podrán encontrarse las otras empresas.

Examinemos ahora el invocado como segundo residenciado en el art. 88.1.c) LJCA, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al reputar infringido el art. 67 LJCA en relación con los arts. 120.3 CE, 247 y 249 LOPJ, 359 y 372,3º LECivil y 24 CE y la jurisprudencia de esta Sala expresada en sus sentencias de 26 de enero de 1981, 16 de marzo de 1994 y 10 de junio de 1995 que exigen que las sentencias resuelvan todas las cuestiones planteadas en el proceso y fueren motivadas.

Imputa la recurrente a la sentencia el vicio de incongruencia omisiva y falta de motivación al no haberse pronunciado sobre la aceptación o rechazo de la base d) de indemnización peticionada en el fundamento de derecho XV de la demanda. Sostiene que aceptada que fuera la base la cuantificación de los daños se haría en ejecución de sentencia.

Se hace, por ello, necesario recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio y 8/2004, de 9 febrero) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. Eso sí distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero).

Partimos, pues, de que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso; o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002 , 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996 ,17 de julio de 2003). Vemos que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994).

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002).

Observamos, pues, que la importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956, aplicable al supuesto de autos por razones temporales. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Pero, además, se ha admitido también, en razón a la precisión y claridad exigida actualmente por el apartado primero del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, sobre exhaustividad y congruencia de la sentencias así como su motivación, pero que por razones temporales aquí hemos de acudir al art. 359 Ley de enjuiciamiento Civil de 1888 aunque no viniese expresamente recogido en los arts. 43.1. y 80 de la LJCA 1956 ( equiparables a los arts. 33.1 y 67.1 de la vigente LJCA 1998) la denominada incongruencia interna, esto es la existencia de "contraditio in terminis" en su estructura formal, o sea cuando los argumentos empleados para decidir no guardan coherencia lógica con su parte dispositiva.

No establece la vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) ni establecía la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso- administrativa hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados. Por ello hemos de atender a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero).

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 359 LECivil 1888 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre).

Interpretación la anterior plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003).

Sentado el marco desde el que hemos de enjuiciar el motivo procede acudir a la sentencia impugnada.

Observamos en la sentencia recurrida que, en efecto, resuelve sobre las pretensiones indemnizatorias que el demandante agrupa bajo los apartados a), b) y c), a que más arriba hemos hecho mención. Sin embargo nada dice acerca de la pretensión indemnizatoria concretada en la pérdida de negocio que ha supuesto el no acceder en su día a la adjudicación de este concurso con las consecuencias que ello puede comportar en otros concursos. No cabe entender producida una desestimación implícita ya que el resto de los apartados están debidamente considerados en su individualidad.

Así unos fueron estimados y otros desestimados de forma expresa y razonada en el fundamento jurídico noveno de la sentencia más arriba transcrito. Por ello al guardarse silencio sobre la susodicha pretensión se ha incurrido en la denunciada incongruencia omisiva y falta de motivación lo que lleva a acoger el motivo de casación aducido.

La aceptación del motivo de casación conduce, por mor de lo regulado en el apartado d) del art. 86.1 de la LJCA 1998 a resolver lo que corresponda dentro de los que términos en que aparece planteado el debate.

No cabe aceptar la petición indemnizatoria residenciada en la pérdida de negocio que ha supuesto el no acceder en su día a la adjudicación de este concurso con las consecuencias que ello puede comportar en otros concursos. Pese a que la recurrente en casación aduce en su motivo que aceptada que fuera la base la cuantificación de los daños se haría en ejecución de sentencia, lo cierto es que falla precisamente la ausencia de los elementos necesarios para fijar la citada base.

La pretensión a la que nos venimos refiriendo se encuentra no sólo huérfana de razonamiento alguno que la sustente sino que, además, tampoco se propuso prueba sobre las hipotéticas consecuencias perjudiciales para otros concursos. La levedad de los argumentos propició incluso que el Abogado del Estado al contestar la demanda rebatiera las otras solicitudes mas nada dijera acerca de la aquí examinada.

Si lo que pretendía la recurrente era una indemnización por daños morales así lo debía haber articulado y probado. No obstante hemos de recordar que la sentencia de 2 de febrero de 1995 (unas de las invocadas en el motivo primero) sentó que "la no adjudicación de un concurso no supone por sí misma demérito profesional alguno, en cuanto que el licitador, por el hecho de presentarse al concurso, no es titular de un derecho a la adjudicación y menos que la no selección suponga un demérito profesional originador de una pérdida de clientela que sin base probatoria alguna meramente aduce la recurrente".

Si lo que trataba era de manifestar que la no adjudicación del concurso la privaba de una "experiencia" a valorar en otros concursos hemos de recordar la doctrina vertida por este Tribunal en su sentencia de 24 de mayo de 2004 acerca de que "la valoración de la experiencia supone desde luego la contravención en algún modo del principio de libre competencia en la contratación administrativa". Es obvio que si el criterio de la experiencia está en contradicción con las directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea resulta indiscutible que no podrá ser consignado en los Pliegos de Condiciones Particulares.

Es cierto que este Tribunal observa en alguno (así en el fallado por sentencia de 24 de mayo de 2004) de los recursos en materia de contratación administrativa sometidos a su consideración la pervivencia de tal cláusula en los Pliegos de Condiciones. Sin embargo ello no es óbice para declarar que la mayor accesibilidad a la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos eliminando la inserción de cláusulas discriminatorias en los documentos contractuales constituye uno de los ejes de la normativa comunitaria sobre contratación pública. La plasmación en nuestro derecho interno de las exigencias comunitarias determinó por ello las reformas operadas en la Ley 13/1995, de 18 de mayo y en los textos ulteriores hasta llegar al vigente texto de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio.

No procede, por ello, acoger el motivo del recurso.

No ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre costas al haberse acogido uno de los motivos del recurso, art. 139 LJCA. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,