STS 378/2007, 9 de Abril de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Zaragoza dictó sentencia de 6 de febrero de 1999 en autos de juicio declarativo de menor cuantía número 640/98, cuyo fallo dice:

Fallo. Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Don Serafín Andrés Laborda, en nombre y representación de Hormigones del Pirineo, S. A., contra Transportes Quintín S. A. en Liquidación, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones deducidas de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Excepción de falta de legitimación activa

Hormigones del Pirineo S. A. afirma en la demanda que es propietaria de 800 acciones de Transportes Quintín S. A. en Liquidación, numeradas del 593 el 771, ambos inclusive, 1559 al 1779 ambos inclusive, 772 al 950 ambos inclusive y 1780 al 2000 ambos inclusive, lo que representa sobre un capital social de 2 000 000 de pesetas, distribuido en 2000 acciones al portador, con valor nominal de mil pesetas por cada una, un 40 por ciento del capital social.

»Como documento acreditativo aporta documento número dos de la demanda, referente a original de póliza de operaciones al contado, fechado en Zaragoza a 27-12-1983, intervenida por Corredor Colegiado de Comercio.

»La demandada Transportes Quintín S. A. en Liquidación acepta la realidad y veracidad de dicho documento, pero señala que al tratarse de acciones al portador, de libre transmisibilidad, desconoce si actualmente tiene la misma condición y no le reconoce la condición de socio porque desde junio de 1996 existen resguardos provisionales de acciones nominativas.

»Dada la problemática existente entre las partes, con múltiples litigios civiles y penales, la cuestión jurídica relativa a la legitimación ad causam deviene esencial para resolver las cuestiones de fondo planteadas sobre la acción de impugnación de acuerdos sociales ex. art. 115 y ss. de la Ley de Sociedades Anónimas vigente. Así, si entendemos que la sociedad actora, actualmente, no tiene acreditada en autos la condición de socia con un porcentaje social que represente más del 5 por ciento del capital social (a. 120 LSA) su acción de impugnación deberá desestimarse por dicha falta de legitimación, no entrando a analizar los acuerdos de la Junta General Ordinaria celebrada el 30 de junio de 1998 (doc. 8 de la contestación). »Pues bien, está probado por la documental obrante en autos (Informe de gestión aprobado en Junta General Ordinaria de 30-6-98) que durante 1996 la Comisión Liquidadora de acuerdo con la LSA y dado que las acciones son al portador y al objeto de que los socios estuvieran informados procedió a elaborar y entregar los resguardos provisionales de acciones y en 27-6-96 se publicó en El Periódico de Aragón el anuncio siguiente (doc. 24 pág. 4 y 5 de la demanda):

»"Transportes Quintín S. A. (en liquidación) Comunica a sus socios pasen por el domicilio social Avda. Ranillas 7 de Zaragoza, a retirar los Resguardos Provisionales de sus acciones previa demostración de su propiedad".

»La sociedad actora, conoce dicha circunstancia y por los motivos que sean no ha retirado dichos resguardos provisionales y tampoco compareció el día 29 y 30 de junio a la Junta General de 1998, a pesar de conocer la existencia de su convocatoria (doc. 25 de la demanda).

»Pues bien, consta probado por la demandada que sí retiraron los resguardos provisionales: Nuria

, Jesús Carlos, Diana, Valentina, Donato . Así lo certifica en el ramo de pruebas de la actora, a fecha 10-11-98, Don Jesús Carlos, Presidente de la Comisión Liquidadora de Transportes Quintín S. A.. Sin embargo, nadie ha recogido los resguardos provisionales de las 800 acciones de Hormigones del Pirineo S. A.

»Tratándose de un hecho constitutivo de la pretensión de la demandante, la carga de la prueba recae sobre ella (a. 1214 CC). Pues bien, acordada como diligencia para mejor proveer, la confesión judicial del representante legal de Horpisa, Don Jose Ignacio, a la posición 2.ª sobre si sabe que en los Estatutos de Transportes Quintín S. A. se establece el requisito, para poder asistir a la Junta, de haber depositado con 5 días de antelación a su celebración el título de las acciones, si son al portador afirma que no contesta por no entender la pregunta ya que está mal redactada. Supongo que lo hace porque aparece la expresión "SIN" en lugar de "si son al portador", pues bien, entiendo que es una respuesta negativa o evasiva de forma intencionada, por lo que de conformidad con el artículo 586 y 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considero que la respuesta es afirmativa, es decir, que conoce el contenido de los Estatutos societarios. En la 3.ª posición vuelve a negar algo que es evidente por la postura adoptada por la actora, a saber, que no ha realizado depósito previo de ningún título de las acciones ya que no ha retirado los resguardos provisionales sin que exista razón objetiva para no hacerlo, a juicio de este juzgador.

»Segundo. Del enconamiento existente entre las partes es buena prueba la voluminosa documental de tipo penal aportada a la causa y que carece de relevancia civil, así como los expediente en tramitación en el Registro Mercantil, y por supuesto las múltiples sentencias civiles sobre impugnación de acuerdos sociales de Juntas Generales anteriores, que datan de 1985.

»Por parte de HORPISA hay dos hechos básicos que no comprendemos:

»a) No justifica el motivo de no haber retirado los resguardos provisionales de las acciones nominativas.

»b) Teniendo conocimiento público de la convocatoria de las Juntas de 29 y 30 de junio de 1998, nunca tuvo intención de asistir a ellas y no lo hizo. Habría sido muy fácil acudir con un Notario de su elección y levantar acta de la posible negación de la sociedad demandada a dejarla participar en la Junta, reflejando los motivos de hecho o de derecho sobre dicha negación.

»La única consecuencia lógica que extraemos es la voluntad de Horpisa de no aclarar estos temas y seguir con la dinámica litigiosa en todos los ámbitos administrativos y judiciales ya que probablemente, tendrá sus razones.

»Por todo lo expuesto, no reconocemos la condición de socio a la sociedad demandante en relación a la sociedad demandada, en liquidación, por falta de pruebas y se desestima íntegramente la demanda.

»Tercero. De conformidad con lo establecido en el artículo 523 punto uno de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas procesales a la parte actora».

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia número 102, de 9 de febrero de 2000 en el rollo de apelación número 137/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos: Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Hormigones del Pirineo, S. A. (Horpisa) contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Zaragoza en autos de juicio de menor Cuantía número 640 de 1998, seguidos frente a "Transportes Quintín

S. A. en Liquidación",Resolución que revocamos, y en su virtud:

Desestimamos la excepción de falta de legitimación activa opuesta, y estimando parcialmente la demanda se declaran nulos los acuerdos tomados en la Junta General de Accionistas de la Sociedad demandada "Tranportes Quintín, S. A. en Liquidación: fecha 30 de junio de 1998, siguiente, que corresponden a los puntos de la orden del día que se expresa:

»Punto Primero: Aprobar las cuentas anuales del ejercicio 1997, formuladas por la Comisión Liquidadora. Realizar el depósito de las mismas en el Registro Mercantil.

»Punto Segundo: Aprobar el informe de gestión del ejercicio de 1997, formulado por la Comisión Liquidadora, así como la memoria abreviada.

»Punto Tercero: Extremo A). Ratificación de todos los acuerdos de la Junta General adoptados en las reuniones anteriores sin exclusión alguna.

»Extremo B). Ratificación de todas los acuerdos de la Comisión Liquidadora anteriores a la fecha de celebración de la Junta, que consten en el libro de actas de la Comisión Liquidadora.

»Punto Cuarto: aprobar las gestiones y acciones llevadas a cabo por la comisión Liquidadora y por sus miembros en la defensa de los intereses, bienes y derechos de Transportes Quintín, S. A. (en liquidación).

»Se declara la nulidad de los acuerdos sociales que con posterioridad se hayan adoptado y deriven de los declarados nulos. Se declara la cancelación de los asientos que tales acuerdos declarados nulos hayan originado en el Registro Mercantil.

»Se absuelve a la demandada Transportes Quintín, S. A. en Liquidación de los demás pedimentos de la demanda, haciéndose constar para mayor claridad, que se declaran válidos los siguientes acuerdos de la Junta General de Accionistas de la sociedad Transportes Quintín, S. A. en Liquidación fecha 30 de junio de 1998, que se expresan correspondientes en la Oren del día.

»Punto Tercero extremo C). Reclamar a Horpisa la devolución de lo percibido en virtud de contrato de arrendamiento de industria extinguido en 1993.

»Quinto: No aprobación de la propuesta de la reactivación de la Sociedad ni de aumento de capital.

»Se deja sin efecto la suspensión de los anteriores acuerdos impugnados declarados válidos, al punto tercero extremo c) y al punto quinto de la Orden del día de la expresada Junta General ordinaria de 30 de junio de 1998, de Transportes Quintín S. A. en Liquidación: acordada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Zaragoza en los presentes autos; y se acuerda la cancelación de los asientos a que haya dado lugar en el Registro Mercantil las resoluciones judiciales de suspensión de dichos acuerdos.

»No se hace condena en costas en ninguna de las instancias».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. En el presente juicio la demandante Hormigones del Pirineo, S. A. (Horpisa) ejercita como socio, acción de impugnación de acuerdos sociales de los artículos 165 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas frente a la mercantil Transportes Quintín, S. A. en liquidación, y solicita se declare la nulidad de la Junta celebrada en 30 de junio de 1998 y de los acuerdos adoptados en ella.

Según el documento 7 de los acompañados en la contestación a la demanda: Transportes Quintín,

S. A. (En liquidación)

Por acuerdo de la Comisión liquidadora, se convoca Junta general ordinaria, para ser celebrada el día 29 de junio de 1998, en el domicilio social, avenida Ranillas, 7, Zaragoza., a las nueve horas, en primera convocatoria y al día siguiente, a la misma hora, en segunda con el siguiente orden del día:

Primero. Censura de la gestión social. Aprobación en su caso, de las cuentas anuales del ejercicio 1997 y acordar sobre el resultado.

Segundo. Informe de la Comisión liquidadora sobre las gestiones realizadas. Acuerdos a tomar.

Tercero. Ratificación de los acuerdos anteriores y de los adoptados por la Comisión liquidadora o por los Liquidadores. Cuarto. Desarrollo del proceso de liquidación. Acuerdos a tomar.

Quinto. Reactivación de la sociedad y aumento de capital en cuantía hasta 100 000 000 de pesetas. Sexto. Ruegos y preguntas. »Los accionistas podrán examinar en el domicilio social, el texto íntegro de las cuentas anuales, el informe de gestión y cuantos documentos se sometan a la aprobación de la Junta, pudiendo pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos.

Zaragoza, 25 de mayo de 1998. El Presidente de la Comisión liquidadora.

Conforme al Acta de la anterior Junta General Ordinaria de accionistas, celebrada el día 30 de junio de 1998, (documento ocho de los acompañados con la demanda), sobre los acuerdos adoptados expresa el acta:

Formada la mesa por D. Jesús Carlos, como Presidente y D. Marcelino, como Secretario, se inicia la deliberación de los puntos de la Orden del día.

En primer lugar interviene el Presidente de la Comisión Liquidadora, exponiendo y explicando a los señores accionistas los puntos de la presente Junta que se han de tratar.

Expuesto lo anterior se inicia la deliberación de los puntos del Orden del Día, y se acordó:

Primero: Aprobar las cuentas anuales del ejercicio 1997 formuladas por la Comisión Liquidadora.

No existen resultados, ni positivos, ni negativos. Por lo que nada se acuerda sobre su aplicación.

Segundo: Aprobar el informe de gestión del ejercicio de 1997, formulado por la Comisión Liquidadora, así como la Memoria abreviada.

Tercero: En el tercer punto del orden del día se someten a debate los siguientes temas.

Por unanimidad quedan ratificados todos los acuerdos de la Junta General adoptados en las reuniones anteriores sin exclusión alguna.

Por unanimidad quedan ratificados todos los acuerdos de la Comisión Liquidadora, anteriores a la fecha de hoy, que constan en el Libro de actas de la Comisión Liquidadora y que son leídos en la Junta.

La liquidación de la compañía se está prolongando más tiempo del que sería normal, el motivo es que los bienes y derechos que integran el patrimonio Social, los tiene arrendados Horpisa y además de no pagar los alquileres, no hace entrega de ellos a pesar de estar avisado notarialmente en Junta el año 1993, que precisamente fue a la última Junta que asistió representado por una abogado, ya que a la vez era socio de esta empresa. Lo que sí hace es impugnarlas todas las Juntas y así ganar tiempo en su beneficio aprovechándose de un fondo de comercio y un patrimonio que no le pertenecen.

Por unanimidad se acuerda, reclamar la devolución en pleno y perfecto funcionamiento. De igual manera que fue entregado y el contrato de arrendamiento recoge.

Cuarto: Por unanimidad quedan aprobadas las gestiones y acciones llevadas a cabo por la Comisión Liquidadora y por sus miembros en la defensa de los intereses, bienes y derechos de Transportes Quintín,

S. A. (en liquidación).

Quinto: Dentro del quinto punto del orden del día, el secretario da lectura al informe elaborado por la Comisión Liquidadora sobre reactivación de la Sociedad y aumento de capital.

Intervienen los socios sobre el tema y, tras este cambio de impresiones, se procedió a votación con el siguiente resultado: 12 votos a favor y 9188 votos en contra, por lo cual no se aprueba la reactivación de la Sociedad ni el aumento de capital.

Sexto: No hay ruegos ni preguntas.

Segundo. La sentencia del Juzgado estima la excepción opuesta de falta de legitimación activa por no haber acreditado Horpisa la condición de socio.

Hormigones del Pirineo, S. A. en 27 de diciembre de 1983, adquirió la titularidad de 800 acciones, de mil pesetas cada una, que representaban el noventa por ciento del capital social de Transportes Quintín, S.

A. que era de dos millones de pesetas.

Con la demanda (Documento Dos) acompaña la Póliza de Operaciones al contado, intervenida por Corredor de Comercio, relativa a tal adquisición. Transportes Quintín, S. A. en liquidación en Junta General Ordinaria fecha 8 de junio de 1993, acordó la ampliación del capital social a diez millones de pesetas, dividido en acciones de mil pesetas cada una. Las nuevas acciones fueron suscritas, quedando Horpisa, que no participó en la suscripción, titular de sus 800 acciones, que representan el ocho por ciento del capital social de diez millones de pesetas. »Se realizó la ampliación referida para acomodar la compañía mercantil a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, de 1989, y según la modificación de los Estatutos sociales acordada en dicha Junta General todas las acciones son al portador, de forma que expiden resguardos provisionales que sustituyen a las antiguas acciones nominativas. En el diario El Periódico de fecha 27 de julio de 1996 (Documento 24 de la demanda) Transportes Quintín S. A., en liquidación, inserta un anuncio por el que comunica a sus socios pasen por el domicilio social, Avda. Ranillas 7, Zaragoza, a retirar los Resguardos Provisionales de sus acciones, previa demostración de propiedad.

La ahora demandante Horpisa impugnó los Acuerdos Sociales adoptados en la Junta General de 8 de junio de 1993. Fue estimada la demanda por sentencia del Juzgado fecha 5 diciembre de 1996, confirmada respecto a parte del punto tercero de la convocatoria, "ratificación de acuerdos anteriores," confirmada en apelación por sentencia de 8 de mayo de 1997, se declaraba en la sentencia la validez de los demás acuerdos adoptados, entre ellos, el relativo al punto quinto de la convocatoria: Aprobación si procede, de los nuevos Estatutos, adoptados a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, elaborados por la Comisión Liquidadora que implican un aumento de capital de ocho millones de pesetas. Actualmente el juicio está pendiente de recurso de casación interpuesto por Horpisa contra la sentencia de apelación de la Audiencia Provincial (exhorto a la Sala Primera del Tribunal supremo librado en periodo de probatorio, a solicitud de la actora (Tomo II de los autos folio 1257 y siguientes). Pero no está acordada la suspensión de la ejecución de dichos acuerdos sociales impugnados.

Actualmente todas las acciones de Transportes Quintín, S. A. son al portador. Horpisa no ha recogido los Resguardos Provisionales correspondientes a sus acciones nominativas antiguas; y si en principio para la legitimación del accionista para ejercer sus derechos de socio, tratándose de acciones al portador, ha de presentar los títulos, sin embargo en el caso de autos Horpisa, se encuentra legitimado por la Póliza de Operaciones al contado de 27 de diciembre de 1983, porque estos Resguardos Provisionales de las acciones al portador, o no han sido expedidos, o se encuentran en poder de la propia demandada Transportes Quintín,

S. A., en liquidación. Esta no puede argumentar que la Sociedad no conoce quienes son los titulares de estas acciones, y que aun cuando Horpisa hubiere sido Socio anteriormente ha podido transmitir sus acciones con posterioridad, y esa transmisión no ha de ser notificada a la Compañía, pues las acciones al portador, aún no han sido emitidas, y los Resguardos Provisionales de referencia, según el artículo 54 de la Ley de Sociedades Anónimas, revestirán necesariamente forma nominativa.

Por tanto, es de desestimar la excepción de falta de legitimación activa de Horpisa, acogiendo este motivo de su recurso.

Tercero. Entrando en el examen de la cuestión de fondo, la actora solicita se declare la nulidad, ineficacia e improcedencia de la Junta General Ordinaria convocada para ser celebrada el día 29 de junio de 1998, a las nueve horas en primera convocatoria y celebrada, en segunda convocatoria el día siguiente 30 de junio de 1998, a la misma hora.

El punto quinto de la Orden del día dice:

Reactivación de la Sociedad y aumento de capital en cuantía hasta cien millones e pesetas. La demandante Horpisa, invoca defectos de convocatoria, consistentes, en que si la orden del día incluye reactivación de la Sociedad y aumento de capital debería haberse incluido también como orden del día la modificación de los estatutos, con lo que se infringió el artículo 97-2 de la Ley de sociedades anónimas, al no expresarse -se dice- todos los asuntos que han de tratarse.

En segundo lugar al tratarse de modificación de los Estatutos, debió observarse lo dispuesto en el artículo 144.1 apartado b), que se expresan en la convocatoria, con la debida claridad, los extremos (de los Estatutos) que hayan de ser modificados, y c) que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y hecha la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

Pero no es de acordar la nulidad de la Junta General de Accionistas, porque falta el presupuesto de que hubiere de tratarse la modificación de los Estatutos, ni consta que no se debatió, ni se modificaron los Estatutos. Consiguientemente tampoco se infringió el artículo 144,1 b) y c) de la Ley de sociedades Anónimas. La sentencia del T. S. de fecha 20 de octubre de 1998, Aranzadi 8229, fundamento de Derecho Legítimo se refiere a un supuesto de cambio de redacción de Estatutos.

Cuarto. En segundo lugar insta la actora se declare la nulidad, ineficacia e improcedencia, de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en cualquiera de los referidos puntos (en primera convocatoria para el día 29 de junio, y en segunda, para el día siguiente y a la misma hora en que tuvo lugar), dejando sin efecto, ni valor alguno, con todas las consecuencias y conforme a la Ley.

No examina la actora los acuerdos adoptados, manifiesta que los desconoce, por no haberle sido entregada copia auténtica del acta de la referida Junta que interesó en su requerimiento notarial de 22 de junio de 1998, (documento veintiséis de la demanda) a la Comisión Liquidadora de Transportes Quintín, S. A.

Invoca como causa de nulidad la infracción del artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas, pues en el anterior requerimiento, comprendió la presencia de un notario que levante acta de la Junta teniendo dicha acta notarial la consideración de acta de la Junta, de acuerdo con dicha norma.

La Comisión Liquidadora convocante de la Junta, no requirió la asistencia del notario y esta se celebró, mas no es de considerar que se haya producido un vicio de nulidad de los acuerdos adoptados por infracción de Ley, porque el levantamiento del acta no es un elemento constitutivo de los acuerdos, y la consecuencia es la puesta en orden a la inscripción de los mismos en el artículo 104-2 del Reglamento del Registro Mercantil de 1996 .

Quinto. Lo que sí se ha producido es una infracción del derecho de información del socio que establecen los artículos 48, y 112, de la Ley de Sociedades Anónimas y del artículo 173 del Código de Comercio, y del derecho de asistir y votar en la Junta (artículo 48 de dicha Ley ).

En el Requerimiento notarial de 22 de junio de 1998, referido, se contiene: VI. Que asimismo y de conformidad con el contenido del anuario de convocatoria de la Junta General Ordinaria, suscrito por el Presidente de la Comisión Liquidadora, con fecha 25 de Mayo de 1998, publicado en El Periódico con fecha 13 de junio del presente año, para celebrar el día 29 del presente mes, en primera convocatoria y 30 en segunda, y así mismo en virtud de lo establecido en los artículos 48-d, y 112 de la Ley de Sociedades anónimas, se solicita y requiere para que hagan entrega a la requirente (Horpisa), por medio de la persona del Notario Antonio Zarate, de copia de todos y cada uno de los documentos e informes que hayan de ser sometidos a la deliberación de la Junta General Ordinaria, en relación con el orden del día establecido en su convocatoria.

La Comisión Liquidadora lo denegó contestando: En todo lo que es objeto del requerimiento, en el que la requirente lo hace considerándose socio de la requerida, nada podemos contestar porque no ha acreditado esa condición de socia.

Si realmente la requirente es socia de la requerida, cuando demuestra su condición de tal, le será remitida cuanta información previa a la Junta establezca la Ley, y le serán reconocidos los derechos de socio en todos los aspectos legales.

Concretamente son nulos los acuerdos tomados relativos a los puntos Primero, Segundo, Tercero, con la salvedad de ser válido su extremo c), el acuerdo de reclamar la devolución en pleno y perfecto funcionamiento, de los bienes y derechos que integran el patrimonio social, arrendado a Horpisa) y Cuarto, y no ha lugar a declarar la nulidad del punto Quinto, porque fue votada en contra.

La validez del acuerdo tomado en relación al punto tercero, extremo C) de la Orden del día se deriva de que para el mismo las partes no precisaban información, habían mediado requerimientos anteriores, y en el de 22 de junio de 1998 (documento veintiséis de la demanda).

VII. Sirva asimismo el presente requerimiento para reiterar, tanto a la Sociedad requerida, como a su Comisión Liquidadora, el contenido de la carta que le fue remitida a "Transportes Quintín, S. A." en Liquidación, por "Hormigones del Pirineo, S. A.", por conducto notarial, de fecha 5 de junio de 1.997, el contenido del último párrafo de dicha carta, en el sentido de que habiendo quedado extinguido con fecha 6 de octubre de 1993 el contrato de arrendamiento industrial, se procediese por la sociedad requerida y su comisión a la retirada de los vehículos y maquinaria, que formaban parte integrante de dicho contrato, y que se encuentran, como ya se hacía constar en dicha misiva, en Monzón, Huesca Partida Temuda. En la contestación al requerimiento contesta la Comisión Liquidadora.

Segundo. En lo referente a la devolución del negocio arrendado por la requerida a la requirente hemos de hacer constar que Hormigones del Pirineo, S. A. está obligada a devolver todo lo que fue objeto del arrendamiento, es decir, un negocio en marcha, con sus elementos muebles, inmuebles, fondo de comercio, estaciones en funcionamiento, cartera de clientes, proveedores, etc. Con el ofrecimiento de devolver parte de la maquinaria (los elementos de transporte) no cumple con su obligación de devolución. »Transportes Quintín, S. A. en liquidación no está obligada a recibir parte de lo arrendado: debe recibir la totalidad del negocio en pleno funcionamiento que le fue cedido en arrendamiento a la requirente. Y a ello, nuevamente, se le requiere.

Correlativamente procede dejar sin efecto la suspensión de los acuerdos referidos al punto tercero extremo c) y al punto quinto de la orden del día, acordados por el Juzgado en 10 de septiembre de 1998, (folio 134) y 21 de Diciembre de 1998, (Tomo II folio 1193).

Los acuerdos declarados nulos, llevan consigo la nulidad de los acuerdos que con posterioridad se hayan adoptado y deriven de los anulados. Asimismo es de declarar la nulidad de los asientos registrados que se hayan producido en el Registro Mercantil en relación con los asientos nulos.

Sexto. Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora, y en parte su demanda, no procede hacer condena en costas en ninguna de las dos instancias».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Sociedad Hormigones del Pirineo, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Amparado en el apartado 4.° del art. 1692 de la LEC (Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate), y en relación con los Fundamentos de Derecho Tercero y Quinto de la Sentencia recurrida en casación, negación del derecho de información, citándose como infringidos los artículos 48.2 d); 112 ; y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, y así mismo el artículo 144 a), en relación con el apartado c) de dicho Cuerpo Legal.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se reconoce en la sentencia que la recurrente el 22 de junio de 1998, y por medio de conducto notarial, e independientemente de que también lo hizo por burofax, requirió a la Sociedad Transportes Quintín, S. A. en Liquidación para que le diese información y le remitiese la documentación que iba a ser sometida a la aprobación de dicha Junta, tal y como consta en dicho requerimiento.

La Sociedad requerida no dio contestación alguna sino que le negó a la recurrente su condición de socio, so pretexto de que las acciones eran al portador, cuando se daba la circunstancia de que dichas acciones no habían sido entregadas y, por lo tanto, lo único que existían eran resguardos provisionales, cuyos resguardos y de conformidad con lo establecido en el art. 54 LSA revestían el carácter de nominativos, al no haber sido entregados por mi principal, estaban depositados y en poder de la propia Sociedad demandada.

En el supuesto de que se incumpla la exigencia reconocida en el artículo 112 LSA, se desencadenarán graves consecuencias, tal y como ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, y en efecto, dicho incumplimiento, al negársele al accionista la información solicitada, motiva la impugnabilidad de los acuerdos adoptados en la Junta, pudiendo citar sobre el particular entre otras, las SSTS de fechas 28-4-1960, 22-5-1965, 23-4-1966, 15-10-1971, 5-2-1972, 17-11-1972, 3-5-1977, 17-2-1984 y 15 de diciembre de 1.998 (RJ 9636 ).

En relación con los acuerdos tomados en la Junta General impugnada, que la sentencia recurrida da como válidos, también en los mismos se ha negado el derecho de información a la recurrente, independientemente de la nulidad de la Junta, ante la negación de tal derecho, pero efectivamente en el orden del día de dicha Junta, punto tercero, "Ratificación de los acuerdos anteriores y de los adoptados por la Comisión Liquidadora o por los Liquidadores", uno de los cuales la sentencia recurrida declara válido, en concreto el extremo c), es decir, "Reclamar a Horpisa la devolución de lo percibido en virtud de contrato de arrendamiento de industria, extinguido en 1993" (acuerdo que ni tan siquiera podía tomarse puesto que no estaba dentro del orden del día), la realidad es que tratando dicho punto 3°, sobre la ratificación de los acuerdos anteriores y de los adoptados por la Comisión Liquidadora o por los Liquidadores, esa información debería habérsele dado a la recurrente por medio de los acuerdos tomados y que serían objeto de ratificación en dicha Junta. Ello por sí solo ya implica que se estimase el motivo de Recurso, en cuanto al extremo admitido en la sentencia, extremo c).

En cuanto se refiere al punto 5° del orden del día, "Reactivación de la sociedad y aumento de capital en cuantía hasta 100 millones de pesetas", para poderse tomar dicho acuerdo era necesario cumplir los requisitos que establece el art. 144 LSA, puesto que constituía una modificación estatutaria, debiendo redactarse un informe por escrito que justificase tal modificación, así como los extremos a modificar, y ofrecer ello a los socios, cosa ésta que no ha sucedido, al negársele el derecho de información. Resulta inadmisible que en la sentencia de instancia no se admita la impugnación en cuanto al punto 5°, por la pura y simple razón de que no se aprobó la reactivación de la sociedad ni el aumento de capital.

Posiblemente, si no se hubiese entablado la demanda que dio lugar a las presentes actuaciones, se hubiese aprobado dicho punto del orden del día, estableciendo la reactivación y el aumento de capital, teniendo en cuenta que el acta se documentó en documento privado, y que una vez interpuesta la demanda que dio lugar a este procedimiento, y sin conocimiento alguno de la recurrente, debió tomarse, a los dos meses.

El hecho de que no se tomase el acuerdo, no quiere decir que no pueda impugnarse, por tener el mismo un vicio radical, y en caso contrario, lo que sucedería siempre, tal y como en el presente, en el que esta parte desconocía totalmente los acuerdos tomados en la Junta, al no habérsele dado traslado de la misma, que en todo momento se desestimaría parcialmente la demanda, al no tomarse alguno de los acuerdos, con el perjuicio que ello causa a la parte actora en cuanto se refiere a la imposición de costas.

Motivo segundo. «Amparado en el apartado 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate). En la sentencia recurrida se infringe igualmente, por no aplicación, en cuanto a lo que es objeto del presente Recurso de Casación, el contenido del art. 48-c) de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el art. 104 de la misma.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Si bien la sentencia declara nulos algunos de los acuerdos tomados, reconociendo que se ha producido en cuanto a la recurrente se refiere, infracción de su derecho de asistir y votar en la Junta objeto de impugnación, no reconoce que dicha infracción produce la nulidad de la Junta celebrada con fecha 30 de junio de 1998.

A la recurrente según se reconoce en la Sentencia se le negó su condición de accionista de la sociedad y, por lo tanto, la facultad de asistir y votar en la Junta. Dicha negación de derechos constituye sin ningún género de dudas, causa de total nulidad de la Junta celebrada vulnerando los derechos del accionista.

Motivo tercero. «Amparado en el apartado 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate). En cuanto se refiere al Fundamento Jurídico de la sentencia, no aceptando la impugnación y declaración de nulidad del punto 5° del orden del día, por infringir ello el contenido del art. 97-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con lo establecido en el art. 144 de dicha Ley .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El apartado 5° del orden del día (reactivación de la sociedad y aumento de capital) implicaba una modificación de Estatutos. En cuanto a su reactivación, debe modificarse el objeto social, por constituir a partir de la reactivación, un objeto distinto del de la liquidación, y así mismo la ampliación de capital lleva consigo la modificación estatutaria del artículo o artículos referidos al capital.

Por todo ello, el punto 5° del orden del día resulta cuanto menos incompleto, pues no se determinan los artículos estatutarios que hayan de modificarse, así como tampoco existe el informe escrito que justifique la modificación, ni el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, constituyendo dichas anomalías causa más que suficiente para declarar la nulidad del punto quinto del orden del día.

Es inadmisible que no se estime la demanda sobre ese particular por no haberse acordado la no reactivación ni la ampliación de capital, lo que en principio constituye un acuerdo, aunque sea negativo.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito con los documentos acompañados y copia de todo ello, se digne admitirlo; tenga por hechas las manifestaciones que se contienen y a mí por personado en tiempo y forma en calidad de parte recurrente y en nombre de quien comparezco, la Sociedad Hormigones del Pirineo, S. A. (Horpisa), mandando se entienda conmigo las sucesivas diligencias y actuaciones; tener por interpuesto recurso de casación contra la sentencia expresada en el cuerpo de este escrito, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, de fecha 9 de febrero de 2000, en el Rollo de Apelación 137/97, Juicio de Menor Cuantía 640/1.998, sobre Impugnación de Acuerdos Sociales, del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Zaragoza; y tras los trámites de legal aplicación, se dicte sentencia, en su día, estimando el mismo, casando la resolución recurrida, en los puntos que han sido objeto de Recurso, estimando en su consecuencia y en todas sus partes lo solicitado en el suplico de la demanda formulada por esta parte, y que la sentencia recurrida solamente estimó en parte, siendo la parte no estimada objeto del presente Recurso, y con imposición de costas a la parte demandada, Transportes Quintín, S. A. en Liquidación, de las costas de ambas Instancias, así como las del presente Recurso, por ser todo ello de Justicia que pido en Madrid, a treinta de marzo de dos mil.»

No ha comparecido la parte recurrida.

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 15 de marzo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) Hormigones del Pirineo, S. A. (Horpisa), como socio de Transportes Quintín, S. A. en liquidación, ejercitó acción de impugnación de acuerdos sociales solicitando que se declare la nulidad de la Junta celebrada en 30 de junio de 1998 y de los acuerdos adoptados en ella.

2) El Juzgado desestimó la demanda por falta de legitimación activa de Hormigones del Pirineo, S. A.

3) La Audiencia revocó esta sentencia y desestimó la excepción de falta de legitimación activa fundándose en que la principal no podía desconocer la condición de socia de la demandante alegando el carácter de portador de las acciones de las que era titular, ya que los resguardos provisionales de éstas no habían sido retirados.

4) La Audiencia consideró que no debía declararse la nulidad de la Junta por falta de requisitos de la convocatoria para la modificación de los estatutos (a pesar de proponerse en uno de los puntos del orden del día la reactivación de la sociedad y el aumento de capital) por no haberse discutido ni aprobado dicha modificación (STS de 20 de octubre de 1998 ).

5) La Audiencia consideró que se había producido una vulneración del derecho de información y de asistencia a la Junta al rechazar el requerimiento notarial de información previo a la Junta con el argumento de que la requirente no había acreditado su condición de socia, y consiguientemente declaró la nulidad de los acuerdos adoptados, excepto a) el acuerdo sobre denegación de reactivación y aumento de capital (por haber sido rechazada la propuesta) y b) el acuerdo de requerir a la demandante que devolviese el negocio arrendado, dado que el arrendamiento se había extinguido en 1993, por no requerir información y haber mediado requerimientos anteriores.

6) La Audiencia dejó sin efecto la suspensión de los acuerdos válidos y ordenó la cancelación de los asientos registrales correspondientes.

7) Contra la anterior sentencia recurre en casación la demandante Horpisa.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Amparado en el apartado 4.° del art. 1692 de la LEC [Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881] (Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate), y en relación con los Fundamentos de Derecho Tercero y Quinto de la Sentencia recurrida en casación, negación del derecho de información, citándose como infringidos los artículos 48.2 d); 112 ; y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, y así mismo el artículo 144 a), en relación con el apartado c) de dicho Cuerpo Legal.

El motivo se funda, en síntesis, en que, reconocida por la sentencia la vulneración del derecho de información, sus consecuencias anulatorias se extienden a los acuerdos que la sentencia recurrida da como válidos, pues a) la reclamación de la devolución no estaba incluida en el orden del día y debía ser objeto de información a la recurrente por incluirse en la ratificación de acuerdos anteriores y, b) en cuanto al acuerdo sobre reactivación de la sociedad y aumento de capital era necesario cumplir los requisitos que establece el art. 144 LSA [Ley de Sociedades Anónimas ], puesto que constituía una modificación estatutaria, y el hecho de que no se tomase el acuerdo, no quiere decir que no pueda impugnarse, pues, en otro caso, dado el desconocimiento de los acuerdos tomados, se perjudicaría a la parte actora en cuanto a la imposición de costas.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Amparado en el apartado 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate). En la sentencia recurrida se infringe igualmente, por no aplicación, en cuanto a lo que es objeto del presente Recurso de Casación, el contenido del art. 48-c) de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el art. 104 de la misma.

El motivo se funda, en síntesis, en que, si bien la sentencia declara nulos algunos de los acuerdos tomados, reconociendo que se ha producido en cuanto a la recurrente se refiere, infracción de su derecho de asistir y votar en la Junta objeto de impugnación, no reconoce que dicha infracción produce la nulidad de la Junta celebrada con fecha 30 de junio de 1998 vulnerando los derechos del accionista.

Ambos motivos de casación plantean cuestiones relacionadas entre sí, por lo que pueden ser estudiados conjuntamente, y deben ser estimados.

A) Hemos de partir de la existencia, proclamada en la sentencia recurrida y no discutida en este recurso, de una vulneración, de las que ha sido sujeto pasivo la sociedad recurrente, de los derechos mínimos del socio de asistir y votar en la Junta (artículo 48 LSA ), junto con una vulneración del derecho de información que establecen los artículos 48 y 112 LSA en relación instrumental respecto del derecho de voto (SSTS, entre otras, de 22 de mayo de 2002, 12 de noviembre de 2003, 29 de julio de 2004, 4 de octubre de 2005, 9 de marzo de 2006 y 22 de febrero de 2007 ).

En efecto, la recurrente dirigió un requerimiento notarial a la Comisión Liquidadora solicitando, con cierta antelación al día señalado, copia de los documentos e informes que habían de ser sometidos a la deliberación de la Junta General Ordinaria en relación con el orden del día establecido en la convocatoria.

La Comisión Liquidadora lo denegó alegando que la sociedad requirente no había acreditado la condición de socia, cuando resulta evidente que, en virtud del principio de buena fe (que exige el art. 7.1 del Código civil para el ejercicio de todos los derechos y el art. 57 del Código de Comercio con referencia a los contratos mercantiles), no podía desconocer dicha condición, pues, aunque las acciones eran al portador, los resguardos provisionales de éstas, que revisten carácter nominativo según el art. 54.1 LSA (y producen efectos legitimadores frente a la sociedad), no habían sido retirados y, por consiguiente, la comprobación de la persistencia en su titularidad, conocida con anterioridad por los miembros de la Comisión Liquidadora, estaba a disposición de éstos mediante la consulta del preceptivo libro-registro (art. 54.2, en relación con el artículo

55.1 y .2 LSA ).

B) Las SSTS de 21 de mayo de 1965, 21 de mayo de 1970, 23 de noviembre de 1970, 31 de mayo de 1983, 12 de julio de 1983, 25 de mayo de 1984 y 18 de diciembre de 1987, entre otras, declaran que la validez de los acuerdos sociales se encuentra condicionada al cumplimiento y observancia de cuantos requisitos afectan a la convocatoria y constitución de las Juntas en que se adopten, pues dicha validez ha de ser contemplada no sólo desde el punto de vista intrínseco, sino teniendo en cuenta también su posible ineficacia por motivos extrínsecos, de tal suerte que si los acuerdos se adoptan en Juntas convocadas en contradicción con la ley o con los estatutos, este defecto trasciende a los acuerdos adoptados en la Junta.

C) La sentencia recurrida, reconociendo la vulneración de los derechos del socio en la convocatoria de la Junta, considera, sin embargo, que el acuerdo por el cual se decide reclamar a la recurrente la devolución de la industria arrendada no constituye sino una reiteración de los requerimientos anteriores, encaminados a exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas de la extinción de arrendamiento del año 1993 y por ello entiende que, a pesar de haber sido adoptado en una Junta General en la que se cometió una tan grave vulneración de los derechos del socio, debe ser mantenido.

El hecho de que dicho acuerdo pueda entenderse como un acto encaminado a la ejecución de los anteriores acuerdos susceptible de ser tomado directamente por los liquidadores al margen de dicha Junta General, no impide que, siendo radicalmente nulos los acuerdos adoptados en la misma, este acuerdo, de conformidad con la doctrina jurisprudencial invocada, deba seguir la misma suerte, sin perjuicio de que la Comisión Liquidadora pueda ejercitar las acciones que estime oportunas dentro de su competencia sin apoyarse en él.

La nulidad del acuerdo sobre reactivación de la sociedad y ampliación del capital deriva igualmente de la radical nulidad de la Junta, habida cuenta de que ésta se celebró con vulneración de los derechos mínimos de la socia recurrente, a lo que no obsta que el carácter negativo del acuerdo -en el que se apoya la sentencia recurrida para hacer una excepción-comporte por sí la ausencia de contenido ejecutivo alguno, pues esta circunstancia se refiere a los efectos del acuerdo, mientras que la nulidad radical afecta a su existencia. En suma, se aprecia en la sentencia recurrida la infracción que se invoca como fundamento de este motivo de casación de los preceptos que se citan para justificarla, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Amparado en el apartado 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate). En cuanto se refiere al Fundamento Jurídico de la sentencia, no aceptando la impugnación y declaración de nulidad del punto 5° del orden del día, por infringir ello el contenido del art. 97-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con lo establecido en el art. 144 de dicha Ley .

El motivo se funda, en síntesis, en que el apartado 5° del orden del día (reactivación de la sociedad y aumento de capital) implicaba una modificación de Estatutos, en cuanto la reactivación implicaba modificar el objeto social y la ampliación del capital llevaba consigo una modificación estatutaria, de tal suerte que el punto 5.° del orden del día era incompleto, pues no se determinan los artículos estatutarios que hayan de modificarse, así como tampoco existe el informe escrito que justifique la modificación, ni el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma.

El examen de este motivo carece de trascendencia, dado que la vulneración del derecho de información y asistencia la Junta por parte de la socia recurrente determina la nulidad radical, como se ha expuesto, de la totalidad de los acuerdos por razones distintas de las que se hacen valer en este motivo respecto de uno de ellos.

La estimación de los dos primeros motivos de casación conduce, de conformidad con lo razonado al resolverlos, a casar la sentencia recurrida y a declarar, de conformidad con lo postulado en la demanda, la nulidad de la Junta celebrada y de los acuerdos sociales impugnados, con imposición de costas a la parte demandada en aplicación del artículo 523 LEC 1881 .

No ha lugar a la imposición de las costas de apelación ni a las este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español