STS 1320/2002, 12 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ceuta instruyó Sumario con el número 32/1989 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 9 de febrero de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Que el día 4 de marzo de 1.985, en horas de silencio, al acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, legionario y prestando servicio de Vigilante de la Sección de Trabajo de la IV Bandera del Tercio Duque de Alba de la localidad de Ceuta obligó a los legionarios arrestados en dicho establecimiento Guillermo y Domingo a que se desnudaran y se introdujeran en una nave. Una vez allí fueron obligados, bajo la advertencia de que si no lo hacían les pegarían, por los también Legionarios arrestados, Javier Y Enrique , todos mayores de edad y sin antecedentes penales a realizar desnudos prácticas homosexuales, llegando incluso Domingo a penetrar analmente a Guillermo y todo ello a la vista y paciencia del vigilante Sebastián que no adoptó ninguna medida para impedirlo.

Posteriormente el día 9 de ese mes y año el acusado Sebastián , aprovechando su condición de vigilante y en compañía de los dos procesados Javier y Enrique , se dirigieron al lugar en donde se encontraba arrestado Guillermo y con el ánimo de causarle la muerte sirviéndose de un objeto contundente uno de ellos le golpeó en la cabeza haciéndole caer al suelo y una vez allí entre todos comenzaron a propinarle golpes y patadas por todo el cuerpo, produciéndole traumatismo craneo-encefálico, con perdida de conciencia, fractura temporal derecha, focalidad en región temporal derecha, policontusiones y hematoma importante en testículos, pene, cara interna del muslo y pierna derecha, lesiones que motivaron su atención en las dependencias sanitarias del acuartelamiento e ingreso en el Hospital Militar de Ceuta en donde permaneció hasta el 15 de ese mes; fecha en la que fue evacuado en ambulancia con carácter de urgencia al Hospital Militar Central "Gómez Ulla" de Madrid; donde fue algún tiempo más tarde, trasladado a la clínica psiquiátrica militar de Ciempozuelos, donde se le apreció "psicosíndrome orgánico con deterioro de la personalidad". De dichas lesiones Guillermo tardó en curar 300 días, durante los cuales necesitó 110 asistencias médicas, quedándose incapacitado durante los días que tardó en curar de las lesiones y necesitando tratamiento quirúrgico para sutura, quedandole como secuela hemiparesia derecha de carácter irreversible, que se trata de un sindrome psicorgánico con afección de la personalidad, secundaria a un traumatismo craneoencefálico, con una incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo.

El Hospital "Gomez Ulla" tuvo gastos por la asistencia prestada a Guillermo que ascienden a 1.464.781 ptas." [sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Sebastián , Javier y Enrique como autores criminalmente responsables de un delito de abusos deshonestos y otro de homicidio frustrado ya definidos con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en ambos delitos y en todos los procesados agravante de superioridad y atenuante analógica muy cualificada por las dilaciones del procedimiento a las penas a cada uno de ellos de seis meses y un día de prisión menor por el delito de abusos deshonestos y seis años y un día de prisión mayor por el de homicidio frustrado con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular por partes iguales.

Asimismo debemos condenar y condenamos a los tres procesados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Guillermo en la cantidad de diecinueve millones trescientas mil pesetas (19.300.000) y a Domingo en la de trescientas mil (300.000) y al Hospital Militar Central "Gómez Ulla" de Madrid en la cantidad de un millón cuatrocientas sesenta y cuatro mil setecientas ochenta y una pesetas (1.464.781 pts) siendo responsable civil subsidiario para el pago de estas cantidades el Ministerio de Defensa." [sic].

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Sebastián y Javier se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales: se ha vulnerado el art. 24.1 de la Constitución en relación con el art. 5.4 de la L.O.P. Judicial, por no haberse aplicado el principio de presunción de inocencia. Segundo y Tercero.- Infracción de ley y quebrantamiento de forma y error en la apreciación de las pruebas.

El recurso interpuesto por Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción del derecho a la defensa y asistencia de letrado, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ. Segundo.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en le delito de homicidio frustrado por el que fue condenado. Tercero.- por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal en relación con los artículos 3 y 51, e inaplicación del artículo 420.2º del Código Penal anterior a la reforma introducida por LO 3/1989, vigente al cometerse los hechos. Cuarto.- Por infracción ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación del artículo 113 del Código Penal de 1973 relativo a la prescripción, en relación al delito de abusos deshonestos. Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 407, 3, 51 y 61 del CP de 1973 e inaplicación de los artículos 138, 62 66.4ª y 70.1.2ª, en relación con el artículo 131 todos ellos del Código Penal de 1995, respecto al delito de homicidio frustrado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite de los mismos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2002.

Sebastián y Javier recurren la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia, en denuncia de la ausencia de pruebas suficientes para sustentar la conclusión condenatoria que contra ellos se alcanzó, mediante tres distintos motivos convergentes: el Primero de ellos al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.1 (sic) de la Constitución Española, por supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia que a los recurrentes ampara, y el Segundo y Tercero, agrupados, sin cita expresa de precepto alguno, por supuestas infracciones de Ley, quebrantamiento de forma y error en la apreciación de la prueba (sic), al considerar que no resulta comprensible, según los recurrentes, la posibilidad de unos hechos en los que se supone que se obligó a dos varones a mantener relaciones homosexuales, incluída penetración anal, contra su voluntad, de una parte. Ni, de otra y en cuanto al homicidio frustrado, creíble la versión de la víctima, a causa de las contradicciones entre sus distintas declaraciones, además de la inicial calificación como leves de las lesiones producidas y la existencia tan sólo de ánimo de intimidar o, todo lo más, de lesionar, pero en ningún caso de matar.

Argumentos todos ellos, como se vé, que coinciden, desde ambos motivos, en un solo extremo: negar la existencia de prueba de cargo bastante de los diferentes aspectos, contenidos en la narración de hechos de la Sentencia de instancia, que integran los elementos configuradores de los delitos objeto de condena y de la participación, en ellos, de los recurrentes. En definitiva, se cuestiona la labor enjuiciadora de la Audiencia desde la perspectiva de una supuesta violación del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, que habría sido indebidamente enervado sin la existencia de prueba válida suficiente para ello.

Y, en tal sentido, hay que recordar que en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega (aunque con error en la cita numérica) motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales de las propias víctimas, las de los acusados y los datos objetivos de las lesiones y secuelas, físicas y psíquicas, sufridas por Guillermo .

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza, tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que a los recurrentes ampara.

Resultando, obviamente, definitiva, en este caso, la propia versión del agredido, cuya credibilidad los recurrentes niegan, cuando dicha prueba, con indudables matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicada con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo así mismo, en cuanto tal, considerada suficiente en multitud de Resoluciones análogas de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su valor incriminatorio.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que a los acusados ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (manifestación de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar si en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia de los recurrentes, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En efecto, la versión del agredido es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, y ello a pesar de que se produzcan tras cerca de quince años y de los padecimientos psíquicos sufridos, algunas diferencias que el Recurso pretende elevar a la categoría de gravísimas contradicciones desacreditativas del valor del testimonio, cuando, en realidad, éste es constante en los elementos verdaderamente esenciales de su incriminación.

Versión incriminatoria que se vé además auxiliada por datos objetivos como la oportunidad para el acaecimiento de los hechos y, sobre todo, la constancia objetiva de las lesiones ocasionadas. En tanto que, por el contrario, no concurre elemento objetivo alguno que avale la afirmación de inveracidad de la versión incriminatoria, ni dato suficientemente relevante que pueda suponer un interés espurio, de parte, del declarante contra quienes dirige tan gravísimas acusaciones,

En cualquier caso, tampoco resulta, en modo alguno, censurable, desde el punto de vista de su racionalidad formal, la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia. Antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que significativamente se incluían también los informes médicos claramente acreditativos, a la postre, de la entidad de las lesiones, por mucho que los recurrentes pretendan discutirlos.

Valoración correcta y objetiva la de la Resolución recurrida, incluso en orden a superar la perplejidad que parece causarles a los recurrentes el hecho de que resulte posible forzar, mediante graves amenazas, a dos personas heterosexuales a mantener una relación homosexual, con penetración anal incluída, así como para sustentar con sobrada suficiencia la afirmación, expresamente contenida en los Hechos probados pero sobre tan firme base probatoria, de la intención de causar la muerte a través de las lesiones que, posteriormente, se infligieron a Guillermo , dada la brutal entidad de las mismas, potencialmente capaces de acabar con su vida.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, y el del resto de material acreditativo disponible, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, los referidos tres motivos no merecen otro destino que el de su íntegra desestimación y, con ella, la del Recurso que integran.

2. RECURSO DE Enrique :

Articula Enrique su Recurso en cinco diferentes motivos, el Primero de los cuales se refiere, sobre la base de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española, a la infracción de los derechos de defensa, asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, pues, durante años careció de Abogado defensor designado, llegando a padecer la inasistencia del mismo en su declaración indagatoria, impidiéndole la intervención en las declaraciones de los otros imputados, recurrir las decisiones recaídas durante la instrucción de la causa o proponer en esa fase la práctica de pruebas que luego, por el transcurso del tiempo, devinieron imposibles de llevar a cabo.

Comprobada la realidad de tales denuncias con el examen pormenorizado de las actuaciones, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tal facultad nos confiere, se evidencia que es cierto que Enrique , desde su inicial declaración como testigo (al folio 19 vuelto), no vuelve a ser siquiera mencionado en ellas hasta el Auto de procesamiento, que contra él también se dirige (folio 400), practicándosele la declaración indagatoria sin asistencia letrada (folio 438) y designándole defensor sólo cuando el procedimiento se encuentra ya en la Audiencia (folio 17 del Rollo de la Audiencia).

Semejantes datos, que revelan sin duda una infracción procesal, en especial respecto de la ausencia de Letrado en la indagatoria, requerirían sin embargo, para dar lugar a los devastadores efectos anulatorios que el Recurso pretende, a pesar incluso de la ausencia de reclamación formulada con anterioridad a este momento procesal, que fueran causantes de una verdadera situación de indefensión para Enrique . Y, a tal respecto, conviene manifestar que:

1. La propia falta de referencia alguna a la persona del recurrente, durante toda la instrucción de la Causa y hasta el momento mismo del Procesamiento, justifica plenamente el que no se le nombrase Letrado, o se le ofreciera la posibilidad de designarlo, a quien no figuraba como imputado en ella.

2. No puede aceptarse, por tanto y dada esa situación procesal a lo largo de la fase instructora, la alegación relativa a la imposibilidad que se le generó para participar en las diligencias de investigación, incluso respecto de la impugnación de las decisiones judiciales en ellas recaídas o de la eventual proposición de pruebas en esa fase.

3. Posteriormente, con la designación de Defensor ante la Audiencia, que nada alegó entonces a este respecto ni solicitó la nulidad por tal causa de la Conclusión del Sumario, se posibilita esa proposición de pruebas y el pleno ejercicio del derecho de Defensa en el momento más oportuno para ello, como es el Plenario, y ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento, trámite que, como con reiteración ha proclamado la doctrina de esta Sala, es el verdaderamente adecuado para la producción de material probatorio eficaz.

De modo que, la única infracción que pudiera ocasionar la aludida vulneración del derecho de defensa, no sería otra que la de la ya referida ausencia de Letrado a la declaración indagatoria del recurrente.

Pero, a este respecto, hay que advertir que, al haberse limitado esa declaración a negar absolutamente la participación en los hechos, no sólo la misma carece de efecto incriminatorio alguno para el recurrente, sino que, por ello, no se aprecia en qué modo, pudo ser causante de indefensión para Enrique .

Razones todas las anteriores por las que el motivo, en consecuencia, ha de desestimarse.

Con el Segundo motivo del Recurso se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española, ante la ausencia de pruebas bastantes de su responsabilidad criminal, dada la ausencia de credibilidad del testimonio de la víctima sobre el que, esencialmente, se basa la condena en la instancia.

Baste, para dar respuesta a esta alegación, lo ya dicho en nuestro anterior Fundamento Jurídico Primero, perfectamente aplicable también al caso de Enrique cuya implicación en los hechos se asienta, de modo principal, en las declaraciones vertidas por la víctima que le incrimina, además de los ya mencionados informes médicos relativos a las consecuencias de la agresión.

Por ello, este motivo también se desestima.

El motivo Tercero, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alude a indebida aplicación de los artículos 407, 3 y 51 e inaplicación del 420.2º, preceptos todos ellos del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos y más favorable para el recurrente que el Texto de 1995, pues no hubo, en la causación de las lesiones, ánimo de matar, por mucho que así conste en los Hechos Probados de la Resolución recurrida que, en este aspecto y al tratarse de una referencia a un elemento interno de la mente del recurrente y no a dato objetivo fáctico, no han de considerarse vinculantes.

También se ha aludido ya a este motivo, en el Fundamento Segundo, poniendo de relieve cómo las características y gravedad de las lesiones son, a su vez, elementos de prueba que fueron correctamente valorados por el Tribunal "a quo" para concluir, con exclusión del simple "animus laedendi" y menos aún de la mera intimidación, en la presencia de un real y efectivo ánimo de matar, siquiera de carácter eventual, en la conducta agresora de los acusados y, en concreto, de Enrique , que también tomo parte en esa gravísima agresión.

Motivo que, al igual de los anteriores, se desestima.

De nuevo al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere el Cuarto de los motivos del Recurso, en esta ocasión por la indebida inaplicación del artículo 113 del ya mencionado Código Penal, al concurrir, a juicio del recurrente, la prescripción del delito de Abusos deshonestos por el que fue también condenado.

En efecto, como ya se expuso en el Segundo de estos Fundamentos Jurídicos, durante toda la tramitación de la Instrucción, desde que los hechos objeto de enjuiciamiento acontecen, el día 4 de Marzo de 1985, hasta el Procesamiento, dictado en fecha 7 de Febrero de 1990, aunque notificado el 7 de Noviembre de 1990, en momento alguno se dirigen las actuaciones contra Enrique .

No pudiendo, a este respecto, atender al argumento ofrecido por el Fiscal, en impugnación del presente motivo, en el sentido de que ya aparecía citado el recurrente como posible autor de los delitos, desde la originaria denuncia formulada por la víctima, ya que, por la misma razón, lo correcto habría sido imputar a Enrique desde ese mismo momento inicial, al igual de lo acontecido con los otros acusados, dotándole de los correspondientes mecanismos de defensa, máxime cuando su procesamiento se produce sin otras diligencias nuevas específicamente contra él dirigidas.

De manera que debe acudirse obligadamente al cómputo, a efectos prescriptivos, del efectivo lapso de tiempo de inactividad procesal contra éste recurrente, que no es otro que el transcurrido en el período ya delimitado, es decir, el que vá desde el día 4 del mes de Marzo de 1985 al 7 de Febrero de 1990, pues ha de tenerse en cuenta la fecha misma en que fue dictado el Auto, que interrumpe ese plazo, y no la de su notificación al interesado, según copiosa doctrina de esta Sala, como la contenida en Sentencias de 23 de Julio de 1987, 26 de Febrero y 23 de Julio de 1993 o 6 de Julio de 1994.

Así las cosas, teniendo en cuenta que ese período no supera los cinco años, previstos en el artículo 113 del Código de 1973, vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos, para la prescripción del delito de Abusos deshonestos, por el que Enrique fue también condenado en completa desconexión del Homicidio frustrado que igualmente se le atribuye, a la vista de la gravedad de esa primera infracción y de la pena que legalmente tiene asignada (art. 430 CP de 1973), ha de declararse no haber lugar a la extinción de responsabilidad por prescripción del delito.

Conclusión negativa que, por otra parte, igualmente se alcanzaría en la hipótesis de aplicación del Código Penal de 1995, no sólo posterior a los hechos enjuiciados sino incluso al plazo de inactividad procesal mencionado, pues, aún calificando los mismos en su forma más atenuada, a tenor del artículo 178 de dicho Cuerpo legal, la pena prevista, de hasta cuatro años de prisión, nos lleva a un plazo de prescripción de cinco años (art. 131.1 CP de 1995), idéntico al que corresponde con el Texto de 1973.

Por todo ello, procede también la desestimación de este motivo de Casación.

Y por tercera vez se menciona, en el Quinto y último motivo, el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dar cobertura procesal a las alegaciones del recurrente relativas a la indebida aplicación, por la Sentencia de instancia, de los preceptos correspondientes al delito de Homicidio frustrado del Código Penal de 1973 (arts. 407, 3, 51 y 61), cuando resultaba más favorable la de sus equivalentes del Código de 1995 (arts. 138, 62, 66.4ª y 70.1º 2ª, además del 131), pues llegándose a la imposición de la pena más leve legalmente posible, como hizo la Resolución del Tribunal "a quo" en su aplicación del Código anterior, con el hoy vigente acontece que la concurrencia de una atenuante muy cualificada permite la rebaja de la sanción en dos grados, a pesar de la coexistencia de una agravante y a diferencia de lo que ocurría con el Texto de 1973. Lo que, según el apelante, produciría el efecto subsiguiente de tener por prescrito este delito, dada la escasa penalidad en definitiva resultante.

Tales argumentos, que inicialmente ofrecen una aparente lógica, no pueden, sin embargo, aceptarse pues parten de la falsa premisa de considerar que los Juzgadores "a quibus", en el supuesto de aplicación del Código de 1995, habrían hecho uso de la facultad de rebaja de la pena en dos grados, que les permitía la Regla 4º de su artículo 66, lo que, en modo alguno, tenía por qué ser así, máxime cuando precisamente advertimos que se ha optado, como más favorable para el reo, por acudir al Código de 1973. Conclusión que, por otra parte es del todo razonable pues resulta coherente el que, aunque legalmente esté permitido, no se piense en la rebaja de grado de la pena cuando, junto a la cualificada atenuante, concurre también la agravante de abuso de superioridad.

Y así las cosas, lejos de la intención de llevar a cabo esa rebaja, y menos aún en su máximo de dos grados, se mantiene la mayor favorabilidad del Código de 1973, por lo que es correcta su aplicación preferente, excluyéndose, de otro lado, cualquier posibilidad prescriptiva que, ni con la tesis del Recurso procedería, pues no hay que olvidar la reiteradísima doctrina que insiste en que la pena a tener en consideración para la determinación de los plazos extintivos es la "abstracta" prevista para la infracción y no la resultante de la aplicación de las diversas circustancias concurrentes.

En definitiva, también este motivo debe seguir el destino desestimatorio de los tres primeros del Recurso.

3. COSTAS:

A la vista del contenido íntegramente desestimatorio de la presente Sentencia, deben ser impuestas las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los recurrentes vencidos, por parte iguales.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.