STS 61/2006, 3 de Febrero de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Ildefonso, a D. Carlos Antonio y a Dª Gema, como autores de un delito continuado de abusos sexuales, a los dos primeros a la pena de tres años de prisión y a la última a la misma sanción pero por dos años y seis meses al concurrir en ésta, por su debilidad mental, una circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 en relación con el nº 1º del mismo artículo y 1º del art. 20.

Carlos Antonio y Gema, que en el año 2000 cumplieron 36 y 34 años respectivamente, eran un matrimonio con dos hijas, Elsa y María Rosario, que en ese año tenían 4 y 8 años.

Durante siete u ocho años estuvo conviviendo con esta familia el citado Ildefonso que a la sazón tenía 47 años y no era pariente de ninguno de tales dos esposos, el cual, de forma continua y reiterada, desde 1999 a mayo de 2001, normalmente por las noches, se dirigía a la habitación de María Rosario y la sometía a tocamientos, besos y caricias por todo el cuerpo, introduciéndole en ocasiones los dedos en la vagina.

Estas condenas se hicieron en base a los arts. 181.1, 2 y 4, por ser la víctima menor de trece años, al no haberse considerado acreditadas las felaciones por las que también había acusado el Ministerio Fiscal y había solicitado la aplicación del 182 pidiendo penas de nueve años de prisión para cada uno de los tres procesados.

El Ministerio Fiscal no ha recurrido en casación, pero sí lo han hecho los tres condenados, el primero por tres motivos y los otros dos, a través de un solo escrito, mediante otros tres.

Tal y como razonamos a continuación, hay que rechazar el recurso de Ildefonso y estimar el de Gema y Carlos Antonio, dado que consideramos que no hubo prueba de que éstos hubieran llegado a conocer la mencionada actuación de Ildefonso con su hija María Rosario.

Recurso de D. Ildefonso.

Consta de tres motivos que examinamos por orden inverso al de su formulación.

En el motivo 3º, al amparo del nº 2º del art. 849.2º LECr , se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Ha de rechazarse de plano, ya que no se cita ninguna prueba (ni documental ni de otra clase) que pudiera acreditar alguna equivocación concreta en los hechos probados de la sentencia recurrida; por el contrario, se hace un examen de varias de las practicadas con la pretensión de poner de manifiesto que no existió ninguna razonablemente suficiente que pudiera justificar la condena impuesta a D. Ildefonso, que es lo que constituye el objeto del motivo 1º relativo a la presunción de inocencia, para cuyo examen hay que tener en cuenta lo que se dice en ambos motivos (1º y 3º).

El motivo 2º, de breve redacción, se funda en el nº 1º del mismo art. 849 aduciendo infracción de ley por aplicación indebida del art. 181.2 CP , con remisión expresa a lo aducido en el motivo anterior.

También ha de desestimarse reservando lo que aquí se dice para cuando examinemos ese motivo 1º, único formulado de modo adecuado a su contenido, lo que hacemos a continuación.

En este motivo, el 1º, correctamente fundado en el art. 5.4 LOPJ (pudo utilizarse también la vía más concreta del art. 852 LECr ), se alega infracción de precepto constitucional, la del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice que la condena de D. Ildefonso se hizo en base a pruebas que no debieron considerarse suficientes para enervar ese derecho fundamental de orden procesal.

Contestamos a lo que aquí se alega y a lo aducido en los otros dos motivos:

1. En primer lugar, como circunstancia al parecer más importante de aquellas que se aducen en este recurso (motivo 2º y 3º), se dice que Ildefonso convivió con la familia Carlos AntonioGema sólo a partir del 2 de marzo de 2001 y ello "según recoge el informe de 09/05/01", como literalmente se expresa en tal motivo 2º.

   No se concreta el folio de las actuaciones donde conste este dato. Al inicio del sumario (folio 2 a 8) con esa fecha aparece un informe social mecanografiado del Ayuntamiento de Torres de Cotillas (Murcia), en el que ni siquiera se menciona al aquí recurrente. Luego, a los folios 9 a 11, hay una fotocopia de un manuscrito titulado "registro entrevista", también del 9.5.2001, en el que tampoco hay nada relativo a este extremo.

   Lo cierto es que en el acta del juicio oral, al contestar a su defensa, D. Ildefonso, dijo que "con la familia (se refería ciertamente a la familia de Carlos Antonio, Gema y sus dos hijas) vivió 7 u 8 años" (página 6); mientras que Carlos Antonio en tal acto manifestó que " Ildefonso se fue a vivir con ellos a la DIRECCION000 -el primer domicilio de la familia-, ahora hace 4 años (en el 99 o 2000), más o menos en el 99" (pág. 3); y Gema dijo que "él ha estado viviendo en las dos casas. En la DIRECCION001 tenía una habitación" (pág. 5).

2. En el desarrollo de los motivos 1º y 3º se hacen referencias al contenido de varias pruebas testificales, documentales y periciales, respecto de las cuales se hacen diferentes comentarios en pro de su tesis de insuficiencia de prueba de cargo contra D. Ildefonso y de su petición de un pronunciamiento absolutorio, referencia cuyo contenido concreto no es necesario precisar aquí.

3. La sentencia recurrida dedica su fundamento de derecho 1º a razonar sobre la prueba existente como justificación de lo que el relato de hechos probados nos dice en relación a los actos libidinosos cometidos por Ángel con la menor María Rosario cuando ésta tenía entre 7 y 9 años. Había nacido esta niña en 1992 y los hechos ocurrieron entre 1999 y 2001. Utiliza al respecto, como es habitual en estos casos, como prueba fundamental las declaraciones de la víctima prestadas en el juicio oral cuando ya tenía 11 años, ofreciéndonos luego una larga relación de siete pruebas diferentes, consistentes en manifestaciones diversas de trabajadores sociales, psicólogos y médicos, que coinciden en afirmar la credibilidad de esas declaraciones de María Rosario, precisando que se resistía a hablar de este tema, por lo que les era necesario cambiar con frecuencia de conversación hasta que lograban que ella les dijera algo, valiéndose a veces de elementales escenificaciones con muñecos para sonsacar a la menor para que algo les manifestara sobre los tratos con Ildefonso.

   Declararon en el juicio oral sobre tales extremos tres trabajadores sociales, Dª Carolina, Dª Alicia y Dª Remedios, un médico pediatra que vio a la niña, D. Alonso, una psicóloga, Dª Lucía, otra doctora pediatra, Dª Diana, otras dos funcionarias, autoras de los informes de los folios 175 a 187 y 335 y 336 del sumario, Dª Encarna y Dª Ángela, así como una prima de Gema, Dª Frida, auxiliar de farmacia y una hermana de Carlos Antonio, y Dª María Virtudes, que tuvo conviviendo con ella a María Rosario y a su hermana más pequeña Elsa. Aquella ( María Rosario) también declaró en el juicio oral como testigo (págs. 17 vta. y 18) quien contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal y de dos de los tres abogados que actuaron en el juicio, en nombre de cada uno de los acusados, uno de ellos la letrada que defendía a D. Ildefonso. También fue propuesta como testigo Elsa, pero no llegó a declarar por renuncia de la defensa que la había propuesto, la de Dª Gema.

   Esta sala ha examinado todas esas manifestaciones (testigos y peritos), así como las prestadas por cada uno de los tres procesados en el juicio oral, y, por su contenido, a veces sumamente detallado, podemos afirmar que las declaraciones de María Rosario -corroboradas por las de los referidos testigos y peritos que, de modo repetido, declararon sobre lo oído a María Rosario en sus diferentes exploraciones en el expediente que se tramitó en el Servicio del Menor dependiente de la Consejería de Trabajo y Política Social de la Región de Murcia (folios 1 a 83)- son suficientes para justificar lo que, de modo sucinto, se expresa en los hechos probados de la sentencia recurrida acerca del comportamiento lascivo por el que viene condenado D. Ildefonso, sobre la base de la credibilidad de tales declaraciones. Con el mencionado expediente administrativo se iniciaron las diligencias previas, luego transformadas en sumario con el consiguiente procesamiento de los tres ahora recurrentes.

4. Sobre este punto de la credibilidad o verosimilitud de lo dicho por la víctima, tiene mucho interés lo manifestado en el juicio oral por la perito médico pediatra, Dª Diana, quien declaró (págs. 18 vta. y 19) en el juicio oral que observó en María Rosario, con la que tuvo una entrevista, que empezaba a tartamudear cuando hablaban de su relación con el que ella llamaba "tito Ildefonso", lo que no hacía cuando cambiaban de tema. Nos dice que esto se explica por el nerviosismo de ella que se resistía a hablar de este asunto, lo cual debe entenderse -continúa diciendo- como un síntoma importante de que no fabulaba, añadiendo: "Cree que decía la verdad. Le refirió que tito Ildefonso la tocaba y que la había penetrado digitalmente. No le habló de felación". Terminó expresando que no sabía nada de retraso mental leve, y que nada la notó al respecto, refiriéndose por supuesto a María Rosario.

5. En conclusión, hemos de entender, a la vista de lo que acabamos de razonar, que con la condena de D. Ildefonso no se vulneró su derecho a la presunción de inocencia: hubo prueba de cargo al respecto, practicada en el acto del juicio oral, que hemos de reputar como razonablemente suficiente para justificar su condena.

   Hay que rechazar los tres motivos del recurso formulado por D. Ildefonso.

   Recurso de Dª Gema y D. Carlos Antonio.

1. En el motivo 1º de los tres de que consta este recurso, al amparo también del art. 5.4 LOPJ , se vuelve a alegar lesión del precepto constitucional del art. 24.2 CE en la parte que se refiere al derecho a la presunción de inocencia.

En su desarrollo se hace un examen detallado de esa prueba practicada para llegar a la conclusión de que no la hay de cargo ni contra Carlos Antonio ni contra Gema, por lo que la sentencia recurrida debió ser absolutoria respecto de esto dos recurrentes.

2. Ciertamente, como dice el escrito del recurso que estamos examinando, esta sala de lo Penal del Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no puede volver a valorar la prueba que ya lo fue en la instancia por el tribunal que la presidió y presenció en el juicio oral correspondiente. Sólo nos corresponde realizar una operación de verificación sobre la base de lo expuesto al respecto en la sentencia recurrida.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de haber en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación fáctica no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio.

   Ahora, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones de otros magistrados expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).

   Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el propio tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

3. En el caso presente ya nos hemos referido a la prueba existente contra el otro acusado, D. Ildefonso, que también alegó no haberse respetado su derecho a la presunción de inocencia. Y ya hemos razonado cómo quedó acreditado que los hechos, en cuanto a tal acusado, ocurrieron en la forma en que, resumida, se expone en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   Ciertamente la Audiencia Provincial cumplió su deber de motivación fáctica en cuanto que en su fundamento de derecho 1º nos dice qué prueba usó para fundar su conducta contra el referido Ildefonso, a través de una argumentación adecuada a la que nos hemos referido en el fundamento de derecho 4º de la presente sentencia.

   Luego, la sentencia recurrida dedica su fundamento de derecho 3º para examinar la responsabilidad del matrimonio acusado, a quienes condena como autores del mismo delito continuado del art. 181.1.2 y 4, por aplicación del art. 11 CP que, por vez primera en nuestra legislación regula lo que la doctrina denomina comisión por omisión, que existe cuando quien tiene una obligación específica de evitar un delito o falta incumple el correspondiente deber de actuar de modo que tal omisión equivale a la causación de la infracción correspondiente, equivalencia que se produce en tres supuestos, según el texto de dicho art. 11:

   1. Cuando exista una específica obligación legal de actuar.

   2. Cuando tal obligación de actuar viene impuesta por un contrato.

   3. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo mediante una acción u omisión precedente.

   En la primera parte de ese fundamento de derecho 3º correctamente se razona que Carlos Antonio y Gema eran titulares de la patria potestad respecto de su hija María Rosario; cómo los hechos delictivos los vino realizando Ildefonso de una manera continuada y reiterada con el conocimiento de tales padres de la víctima; cómo estos tenían el deber específico de impedir que el autor material realizara esos tocamientos y demás actos libidinosos que aquel llevó a efecto sobre la mencionada menor; cómo el incumplimiento de tal deber hizo posible que Ildefonso pudiera actuar como lo hizo, lo que lleva consigo la aplicación del art. 11 que acabamos de citar.

   Es evidente que esta responsabilidad penal en concepto de comisión por omisión tiene como presupuesto el que efectivamente Carlos Antonio y Gema conocieran el comportamiento que Ildefonso estaba teniendo con su hija María Rosario, que obviamente se producía con todas las precauciones por parte del referido autor material para que nada conocieran ni pudieran sospechar los padres que vivían en la misma casa.

   La sentencia recurrida, nuevamente en cumplimiento de su deber de motivación en cuanto a la prueba de cargo existente, en la parte última y más importante del párrafo 1º de ese fundamento de derecho 3º razona sobre la inferencia racional y lógica (prueba de indicios) mediante la cual considera acreditada la realidad de ese conocimiento en las personas de ambos progenitores, negada siempre por éstos, en base a unas circunstancias que se concretan en tal apartado de la sentencia recurrida.

4. La prueba de indicios consta de dos elementos esenciales que permiten distinguir los verdaderos indicios de aquello que, de otro modo, sólo serían sospechas no aptas para destruir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, elementos que podemos deducir de lo dispuesto en el artículo 386.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha venido a sustituir a los arts. 1249 y 1253 C.C . ya derogados, referido a las llamadas presunciones judiciales:

   1. Han de existir unos hechos básicos (o indicios) completamente acreditados, que ordinariamente han de ser varios y que en su conjunto nos han de conducir hasta el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia).

      En principio, deben constar como hechos probados en el correspondiente capítulo de la sentencia condenatoria.

      Ordinariamente estos hechos quedan acreditados mediante prueba directa, aunque ningún inconveniente hay en que al respecto pueda a su vez utilizarse otra prueba indirecta o de indicios, como ocurrió en el caso examinado por esta Sala en su sentencia de 21 de enero de 1.999 .

      Lo importante es que estos hechos básicos hayan sido realmente probados, como exige el citado art. 386.1 LECr .

      La valoración de la prueba sobre estos hechos indiciarios corresponde, como siempre, a la sala de instancia, de modo que su afirmación como hecho probado sólo se puede impugnar en casación por la estrecha vía del nº 2º del art. 849 LECr o por la más amplia del art. 5.4 de la LOPJ en relación, a su vez, con el derecho a la presunción de inocencia al que antes nos hemos referido.

      Si alguno de los pretendidos hechos básicos no está debidamente acreditado, y se trata de uno que ha de considerarse esencial en el razonamiento que toda prueba de indicios lleva consigo, hemos de afirmar que esta prueba ha sido mal construida. Y si de ella se valió la audiencia para condenar hay que entender que esa condena viola el derecho a la presunción de inocencia.

   2. Entre tales hechos básicos o indiciarios y aquel otro que se trata de demostrar (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", según podemos leer en el mismo art. 386.1.

      Tales hechos básicos, por su carácter concluyente, han de conducirnos naturalmente hasta aquel que se necesita probar, porque ordinariamente las cosas ocurren de tal manera que puede razonablemente afirmarse la realidad de este hecho consecuencia partiendo de esos otros hechos indiciarios, siendo deber inexcusable de la propia sala que condena exponer los argumentos correspondientes al respecto: siempre hay un deber de motivar la prueba como justificación de una condena penal, pero este deber ha de exigirse de modo particularmente riguroso cuando de prueba de indicios se trata; motivación que ahora se exige expresamente en el párrafo II del aquí citado art. 386.1 LEC

      Esta sala de casación, de modo semejante a las facultades que tiene el Tribunal Constitucional cuando conoce de un recurso de amparo, tiene la potestad de examinar la concurrencia de este segundo elemento, pero sólo de un modo limitado y externo, pues así lo exige la naturaleza propia de la casación.

      También en esta clase de recurso extraordinario corresponde al T.S. respetar la valoración de la prueba que hizo el tribunal de instancia. También el principio de inmediación tiene algo que decir en estos casos de prueba de indicios en cuanto apreciada en casación, donde nosotros examinamos la prueba sólo desde la perspectiva de sí existió o no violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Véase la sentencia del T.C. 189/1998, de 28 de septiembre , que estudia de modo detallado esta prueba de indicios.

      En conclusión, si hay en la sentencia recurrida razonamiento en cuanto a la prueba de indicios y podemos afirmar que este razonamiento es coherente con las reglas de la lógica y de la experiencia de otros casos semejantes, la casación debe ser rechazada.

5. Veamos ahora los hechos básicos de los que parte la sentencia recurrida en ese su fundamento de derecho 3º para afirmar que Carlos Antonio y Gema tuvieron conocimiento y toleraron los actos de abusos sexuales cometidos por Ildefonso.

   1. La convivencia de dicho procesado Ildefonso durante un periodo de siete u ocho años en las dos viviendas que han constituido el domicilio familiar de Carlos Antonio y Gema, convivencia que hay que calificar de anormal dado que no había relación de parentesco, laboral o de otra clase que la pudiera justificar. Hecho ciertamente acreditado tal y como ya hemos dicho antes en el apartado A) del fundamento de derecho 4º de la presente resolución. Es irrelevante que fueran 7 u 8 años como reconoció Ildefonso cuando declaró en el juicio oral, o sólo 4 como dijo Carlos Antonio en tal acto, para los efectos que estamos examinando.

   2. La circunstancia de que el procesado Carlos Antonio reconociera en el acto del juicio que vio desnudo en varias ocasiones a Ildefonso, aunque inmediatamente matizara que iba en calzoncillos, actitud tolerante, ésta de Carlos Antonio, que tampoco puede considerarse normal teniendo en cuenta que en el domicilio convivían menores de edad y que, como ya se ha dicho, Ildefonso no tenía parentesco alguno con los demás moradores de la casa. Advertimos que aquí no se dice que el tribunal considere probado el hecho de ir desnudo Ildefonso por la vivienda, dato que éste ( Ildefonso) no admitió, pues dijo que iba en pantalón corto.

   3. El hecho de que el procesado Ildefonso manifestara en el juicio oral que el padre de la menor ponía películas pornográficas en presencia de los menores. Tampoco se dice aquí que este hecho hubiera quedado probado.

   4. El que Ildefonso tuviera relaciones sexuales con Gema en el propio domicilio, según manifestó Ildefonso, lo que negó Gema y la sala de instancia considera probado por la coincidente enfermedad infecciosa que los dos padecían, transmisible a través de esta clase de relaciones.

   Después de tal exposición de hechos básicos, como único razonamiento nos dice la Audiencia Provincial: "Ante este cúmulo de circunstancias ambientales en que se desarrollaba la convivencia cabe inferir que los procesados y padres de la menor, Carlos Antonio y Gema, tuvieron conocimiento y toleraron los abusos sexuales realizados por Ildefonso."

   Finalmente añade como otro hecho indiciario más, si bien sólo aplicable a la esposa: que la menor María Rosario en las entrevistas que sostuvo con educadores y psicólogas manifestara que su madre le decía que no contara nada de lo relativo al tito Ildefonso. Tampoco se afirma aquí que este último dato incriminador quedara probado.

   Conviene recordar al efecto que, como ya hemos dicho, lo correcto es que estos hechos básicos, de los cuales luego se infiere algo desfavorable para algún acusado se hagan constar en la sentencia en su capítulo relativo a la narración de los hechos probados. Es cierto que venimos afirmando reiteradamente en esta sala, forzados ante la necesidad de dar sentido a determinadas sentencias de las audiencias, que aquello que se afirma como probado en el seno de algún fundamento de derecho ha de servir como tal, del mismo modo que si el dato hubiera sido recogido en los hechos probados, lo cual, dicho sea de paso, plantea con frecuencia serias dudas a la hora de concretar si realmente nos encontramos ante una verdadera voluntad del Tribunal de tener por acreditado el hecho de que se trate.

   Entendemos que con lo dicho queda razonada la falta de fundamento de la inferencia utilizada por la Audiencia Provincial para tener como probado que Gema y Carlos Antonio conocieron y no evitaron lo que Ildefonso estaba haciendo con María Rosario. Sólo quedarían como válidos los indicios 1º y 4º (la convivencia de Ildefonso en la casa de esta familia y el mantenimiento de relaciones sexuales de este con Gema, algo notoriamente insuficiente), notoriamente insuficientes para la finalidad probatoria aquí cuestionada.

   Por otro lado, el principio acusatorio, vigente en nuestro proceso penal, exige, entre otras cosas, como algo fundamental, que los hechos probados que han de servir como base para un pronunciamiento condenatorio hayan de expresarse en el relato o relatos correspondientes realizados en el escrito o escritos de calificación de las partes actoras en el procedimiento, para que los acusados tengan oportunidad de defenderse al respecto mediante las alegaciones y proposiciones de prueba que pudieran considerar oportunas y, en todo caso, para que se hallen debidamente preparados para su intervención en el juicio. Los hechos recogidos en tales apartados 2º y 3º no se encuentran en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal (folio 43 del rollo de la audiencia). No hubo posibilidad de contradicción al respecto. Fue sorpresiva su introducción en la sentencia recurrida como base para establecer unas condenas penales.

   No obstante, incluso admitiendo como válidos todos esos hechos básicos, a lo sumo habría posibilidad de considerar razonablemente acreditado el conocimiento por parte de Gema de las actividades libidinosas realizada por Ildefonso con María Rosario en consideración al último de esos hechos básicos, el que a ella sólo la concierne, el relativo a que su madre le había dicho a la niña que no contara nada a nadie de lo que hacía con Ildefonso. Entendemos que los otros cuatro hechos básicos, incluso reputando todos válidos, carecen de fuerza para persuadir acerca de la realidad de ese conocimiento al que nos estamos refiriendo, los únicos de posible utilización contra Carlos Antonio. Entendemos que ese "cúmulo de circunstancias ambientales en que se desarrollaba la convivencia", como nos dice la sentencia recurrida en ese único razonamiento al que antes nos hemos referido, no es apto para acreditar ese conocimiento aquí debatido. Ya hemos hablado antes del cuidado que pone quien se comporta como aquí lo hizo Ildefonso para que su conducta no sea conocida por nadie. La experiencia nos dice lo frecuente es que estas ilicitudes punibles, en los casos en que se producen, permanezcan ignoradas por los familiares de las víctimas, precisamente por la clandestinidad buscada de propósito por el infractor con la connivencia de las víctimas, quienes por temor o vergüenza también tratan de ocultar lo sucedido.

   Hay que estimar este motivo 1º del recurso formulado por D. Carlos Antonio y Dª Gema, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, siendo innecesario el examen de los otros dos motivos.

   III.

Los de la referida sentencia de instancia, salvo que no se ha probado que Dª Gema o D. Carlos Antonio hubieran llegado a conocer la actividad libidinosa llevada a cabo por D. Ildefonso, conforme ha quedado razonado en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, razón por la que hay que absolver a tales dos acusados.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Hemos de declarar de oficio las dos terceras partes de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr .

ABSOLVEMOS a D. Carlos Antonio y a Dª Gema del delito continuado de abusos sexuales por el que han sido acusados, dejando sin efecto su procesamiento y cuantas medidas se hubieran adoptado contra ellos y declarando de oficio los dos tercios de las costas de la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.