STS 1548/2005, 30 de Diciembre de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7882 |
| Número de Recurso | 1682/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1548/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Millán y Filomena contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera de fecha 23 de junio de 2004 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes arriba mencionados representados por el procurador Sr. García Díaz y, como parte recurrida, Alejandro, representado por el procurador Sr. Hernández-Sanjuan. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 15 de Barcelona instruyó sumario 18/2003, por delitos de agresión sexual a instancia del Ministerio Fiscal y del acusador particular Alejandro contra Millán y Filomena y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2004 con los siguientes hechos probados: "El acusado Millán y la acusada Filomena forman pareja de hecho y convivían en fechas que se dirán en el domicilio sito en la calle DIRECCION000NUM000, NUM001NUM000 de la localidad de Barcelona. El acusado es tío, por parte materna, de Alejandro, nacido el 4 de mayo de 1982, con quien ambos procesados mantenían una relación de cariño y confianza que nació en la infancia y se prolongó durante toda la adolescencia. Alejandro visitaba con frecuencia la casa de sus tíos y entabló con ellos una estrecha relación de confianza, que se vio reforzada por las dificultosas relaciones que mantenía el menor con sus padres.- En fechas no determinadas del año 1996, cuando Alejandro tenía 14 años de edad y en el marco de confianza y afecto descrito, los acusados comenzaron a introducirle en prácticas sexuales que, durante los primeros tiempos, consistieron en masajes, tocamientos y masturbaciones que Alejandro realizaba a los acusados y éstos Alejandro, practicando los dos acusados el acto sexual en presencia del menor. A partir del año 1998 y hasta el año 2001 estas prácticas se convirtieron en actos sexuales completos en los que Alejandro penetraba a la procesada vaginalmente y al acusado analmente, y al menos en tres ocasiones el acusado intentó penetrar a Alejandro analmente sin llegar a conseguirlo por el dolor que le producía a éste, siendo la última de estas ocasiones en julio o agosto de 2001.- Estos hechos se produjeron hasta que Alejandro cumplió 19 años y se repitieron en el tiempo al menos en treinta ocasiones.- Desde octubre de 2001 Alejandro cumplió 19 años y se repitieron en el tiempo al menos en treinta ocasiones.- Desde octubre de 2001 Alejandro ha iniciado un tratamiento psicoterapéutico en el Centro Psicològic i Logopèdic COP de la localidad de Barcelona ya que como consecuencia de los hechos referidos presenta un desajuste emocional importante con ansiedad generalizada, irritabilidad, trastornos de estado de ánimo, trastornos de sueño, sentimiento de culpabilidad, ideas obsesivas y un bloqueo importante en las relaciones interpersonales, que le exige un tratamiento continuado en el tiempo para evitar consecuencias negativas a largo plazo."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al procesado Millán como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales en grado de tentativa precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la procesada Filomena como autora criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Ambos procesados abonarán como indemnización de perjuicios a Alejandro la cantidad de 100.000 euros de forma conjunta y solidaria y abonarán las costas procesales pro mitad, con exclusión de las ocasionadas por la acusación particular."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 181.1 del Código Penal .- Segundo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 181.3 del Código Penal .- Tercero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley.- Cuarto. Vulneración de norma constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución .- Quinto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 2.1 del Código Penal en relación con los artículo 181.3 y 182.1 del mismo texto .- Sexto. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por infracción del artículo 2.1 del Código Penal, en relación con los artículos 181.3 y 182.1 .- Séptimo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 115 del Código Penal en relación a los artículos 193 y 116 .
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- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida ambos se han opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de diciembre de 2005.
Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado infracción del art. 181,1 Cpenal . El argumento es que para que este precepto sea aplicable es preciso que el imputado haya realizado actos contra la libertad o la indemnidad sexual de otra persona. Y, se dice, lo cierto es que en los hechos de la sentencia consta que "durante los primeros tiempos (las prácticas sexuales) consistieron en masajes, tocamientos y masturbaciones que Alejandro realizaba a los acusados" y "a partir del año 1998 y hasta el año 2001 estas prácticas se convirtieron en actos sexuales completos en los que Alejandro penetraba a la procesada vaginalmente y al acusado analmente". De lo que resultaría que en los casos así aludidos los ahora recurrentes no habrían realizado acto alguno, limitándose a ser sujetos pasivos de las acciones de Alejandro; pues en el relato de referencia no se alude a actos consistentes en que los acusados hubieran obligado a aquél a ejecutar sobre ellos las acciones a que acaba de hacerse mención.
El motivo a examen es de infracción de ley y, por tanto, sólo apto para denunciar defectos de subsunción, a partir de lo que resulte de los hechos, tal como se encuentren formulados.
Pues bien, en los de la sentencia recurrida se habla de prácticas sexuales en las que los acusados introdujeron al menor, y se señala que las mismas -es decir, todas "estas prácticas"- comenzaron por ser "masajes, tocamientos y masturbaciones", para terminar siendo "actos sexuales completos" que no sólo -como parece pretenderse- Alejandro habría realizado a aquéllos, sino que también éstos ejecutaron con/sobre él, y entre los que se incluyen tres intentos de penetración anal por parte del inculpado.
De lo que resulta que los acusados mantuvieron en todas las ocasiones contactos corporales sistemáticos de inequívoco contenido sexual con el menor, a fin de obtener de él, como en efecto obtuvieron, una gratificación de este carácter; con independencia de cual fuera el papel, activo o pasivo, que este hubiese desempeñado en cada concreta acción. De este modo, incluso los actos que el mismo realizó sobre los primeros estuvieron claramente determinados o inducidos por ellos, o lo que es igual, fueron fruto de una instrumentalización en la que ambos adultos llevaron siempre la iniciativa y el protagonismo. Por eso, en todos los casos ejecutaron actos atentatorios contra la libertad o la indemnidad sexual del tercero, en los términos de la previsión legal del art. 181,1 Cpenal , correctamente aplicado, por tanto.
Asimismo al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado infracción del art. 181,3 Cpenal , y ello porque -se dice- los hechos probados no recogen la existencia de una situación de superioridad manifiesta; omisión ésta que, a juicio de los recurrentes, no podría ser subsanada por la referencia a la diferencia de edad, la relación de afecto, la cierta superioridad o el posible vicio de la voluntad.
La lectura de los hechos probados acredita que las acciones que constituyen el núcleo de los mismos se dieron en un contexto de relación del menor con sus tíos, connotado por la especial confianza, debida a la existencia de las malas relaciones de aquél con sus padres, que -es una inferencia obvia- precisamente por esto buscaba ser acogido por los ahora recurrentes.
Pues bien, en contra de lo que se sostiene al tratar de fundar el motivo, no cabe duda de que el dato de que el menor tratase de compensar la carencia afectiva derivada de la situación aludida en el contacto con los acusados, deparaba a éstos una situación de ventaja, es decir, de superioridad, al hacer de ellos la parte fuerte de la relación, esto es, los dispensadores del afecto del que el muchacho estaba claramente necesitado. Tal circunstancia, al tiempo que contribuía a reforzar el ascendiente de aquéllos sobre éste, le constituía en una situación de inferioridad que, en las circunstancias dadas, de notable diferencia de madurez en materia sexual, le hacía especialmente manipulable.
Estas particularidades de la situación son de patente obviedad, como es también obvio que la misma tuvo que contribuir a limitar objetivamente de manera notable la capacidad del menor para autodeterminarse, en cuestión tan ligada a la experiencia como es el control de las pulsiones del sexo; en este caso instrumentalmente estimuladas en provecho propio por los que recurren.
Este modo de entender el precepto supuestamente infringido es el que se expresa en reiteradas sentencias de esta sala. Por todas, la 1974/2002, de 28 de noviembre , en la que se habla de prevalimiento en presencia de situaciones de notorio desnivel entre las posiciones de los implicados, que hace que una de las partes se encuentre en situación de inferioridad manifiesta que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, que es aprovechada por la otra; señalándose cómo la superioridad puede deberse a una diversidad de factores, entre ellos, el representado por la relación familiar.
Una relación que, además, en el caso de esta causa, resultó ser de intensidad superior a la normalmente debida al grado de parentesco, por las circunstancias a que se ha hecho mención.
En definitiva y por todo, el motivo no es atendible.
Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidenciarían la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otras pruebas.
La afirmación de error en la apreciación de la prueba se funda en que el menor, al declarar en el juzgado, no habría hecho la menor referencia a los intentos de penetración anal.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Al respecto, es también un tópico jurisprudencial ampliamente consolidado que cuando la ley habla de documentos se refiere a los que lo son en sentido técnico, es decir, que dan soporte gráfico a una expresión del pensamiento llevada a cabo fuera de la causa, con la finalidad de acreditar algún dato. Por lo que no gozan claramente de esa calidad las actuaciones procesales, y, muy en particular, las declaraciones de los implicados en los hechos (entre muchas, SSTS 298/2000, de 22 de febrero y 514/2000, de 21 de marzo ).
Pues bien, a tenor de estas consideraciones, no puede ser más claro que la objeción que se examina es francamente inviable al amparo del precepto invocado para hacerla valer.
Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . El argumento es que las declaraciones del menor no han sido persistentes (en lo relativo a los intentos de penetración), con lo que quebraría una básica exigencia jurisprudencial de la valoración del testimonio.
La sala de instancia, es verdad, se refiere a los tres tópicos indicadores que en reiterada jurisprudencia de esta sala suelen presentarse como criterios hábiles para evaluar la calidad de las afirmaciones de procedencia testifical. Se trata de la ausencia de incredibilidad subjetiva, por la falta de constatación de móviles espurios; la verosimilitud; y la persistencia en la incriminación.
No es infrecuente que estos elementos aparezcan usados como si de estándares de prueba legal se tratase, asociando, mecánicamente y sin más, a su presencia la veracidad del contenido de un testimonio. Pero lo único cierto es que aquéllos no pueden tener otra aptitud que la de operar en negativo, es decir, para fundar el rechazo del resultado de una testifical, cuando lo aportado por la misma sea inverosímil, haya buenas razones para creer que estuvo movida por un interés ajeno a la verdad, o presente evidentes inconsecuencias o discontinuidades.
Así las cosas, aparte de que, como bien señala el Fiscal en su informe, la declaración policial fue ratificada ante el instructor, lo cierto es que el menor declaró en el juicio sobre los intentos de penetración anal, y esas manifestaciones se inscriben en un contexto de contactos sexuales, algunos por esa misma vía, que las hacen plenamente verosímiles. Por lo que fueron legítimamente valoradas como tales por la sala, sin que tal modo de proceder sea cuestionable por el supuesto desajuste entre lo dicho ante la policía y lo manifestado ante el instructor. Así, el motivo no puede acogerse.
También por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado infracción del art. 2,1 Cpenal en relación con los arts. 181,3 y 182,1 del mismo texto legal . El argumento es que en la sentencia de instancia se considera que Millán ha cometido un delito continuado de abusos sexuales del art. 181,3 en relación con el art. 182,1, ambos del Código Penal según la redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril . Pero -se dice- los hechos probados tuvieron lugar desde 1996 hasta 2001, siendo la última de las ocasiones en julio o agosto de 2001. De este modo, hay que entender que dos de las penetraciones anales pudieron perfectamente haber tenido lugar antes de la entrada en vigor de la LO 11/1999 . Por eso -es la conclusión- al estimar aplicable los arts. 181,3 y 182,1 Cpenal en la versión citada, se ha incurrido en vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal que proclama el art. 2,1 Cpenal .
Pero tiene razón el Fiscal cuando señala que este modo de presentar los hechos no es acorde con su tenor expresivo.
En efecto, por lo que hace al segmento de los mismos con el que se plantea el problema de aplicación de la nueva redacción debida a la disposición citada, es de ver que habla de que entre 1998 y 2001 ambos acusados -evidentemente de consuno- tuvieron contactos con el muchacho consistentes en actos sexuales completos, que, del mismo modo que los de la etapa precedente, no fueron ocasionales sino dotados de cierta regularidad. Y es lo que permite entender a la sala con buen fundamento probatorio que, ya sólo considerando el periodo de vigencia de esa versión de los artículos citados, hubo una pluralidad de acciones, apta, pues, para apreciar continuidad delictiva. En consecuencia, el motivo debe rechazarse.
Bajo este ordinal se reitera el motivo anterior, esta vez sólo con referencia a Filomena. En realidad se rata del mismo planteamiento, por lo que la decisión debe ser equivalente.
Por la vía del art. 849,1º Lecrim , se ha aducido infracción del art. 115 Cpenal en relación con los arts. 193 y 116 del mismo texto . Se afirma que el tribunal no ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso, al fijar la indemnización en 100.000 euros. Y el argumento es que la sala deduce las secuelas de carácter psicológico de la pericial practicada en el juicio, que acredita el padecimiento de estrés postraumático por el perjudicado, a pesar de que -sería la objeción- la médico informante manifestó haber objetivado una problemática de esa clase anterior al inicio del proceso y a la denuncia. En fin, se avanza la sugerencia de que, manteniéndose la cuantía de la fianza, se daría lugar a un lucro desconectado de la finalidad reparadora.
La verdad es que está claramente fuera de lugar el uso de los términos que acaban de transcribirse, en presencia de una conducta de reflexiva y sistemática utilización de un menor, por adultos, con fines de gratificación sexual, mantenida a lo largo de varios años mediante el abuso de una relación de parentesco. Por lo demás, el tribunal de instancia conecta con buen fundamento técnico y lógica irreprochable la patología constatada en la víctima a los hechos incriminables.
Así, sólo cabe concluir que, tanto por la gravedad de las acciones como por el efecto que han debido causar en el sujeto pasivo, en un periodo crucial para la formación de su personalidad, si de algo podría pecar la cantidad aludida es de moderación. Pues lo realmente producido es una verdadera expropiación al perjudicado de un segmento de su peripecia vital, con efectos necesariamente negativos y de un alcance que no puede preverse; que, además, con toda probabilidad, incidirán de forma relevante en lo más sensible de la misma, condicionando su evolución.
Por todo, el motivo debe ser rechazado.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Millán y Filomena contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 23 de junio de 2004 que les condenó como autores de sendos delitos contra la libertad sexual.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas..
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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