STS 897/2023, 30 de Noviembre de 2023

En el Procedimiento Sumario Ordinario nº 10/2019 (dimanante del PO 819/2018, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón), seguido ante la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Octava, con fecha 19 de julio de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Norberto, como responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De lo actuado resultado probado, y así se declara, que: 1.- Ofelia (en adelante Ofelia), nacida el día NUM000 de 2000, tras el divorcio de sus padres, Marta y Vicente, en cumplimiento del régimen de visitas establecido en sentencia de fecha 5 de julio de 2007, y dado que su padre trabajaba a turnos, pernoctaba con frecuencia, fines de semana y periodos de vacaciones, en casa de sus abuelos paternos, Tatiana y Carlos Francisco, bien en DIRECCION000 donde tenían su domicilio, bien en DIRECCION001 donde residían por el verano, coincidiendo Ofelia en ocasiones en ambas viviendas con su primo Norberto (en adelante Norberto), nacido el día NUM001 de 1992.

Aprovechando dicha coincidencia, en la casa de DIRECCION000 primero y luego en la de DIRECCION001, Norberto, contando 16 años de edad, comenzó a realizar prácticas sexuales con su prima Ofelia cuando ella tenía aproximadamente 8 años, siguiéndose por estos hechos procedimiento en el Juzgado de Menores.

Norberto, ya mayor de edad, desde el verano de 2010 hasta septiembre de 2017, no estando su hermano Augusto, con ocasión de compartir dormitorio con Ofelia cuando ambos pernoctaban en casa de los abuelos en DIRECCION001, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, en reiteradas ocasiones, continuó en las prácticas sexuales con Ofelia, las cuales fueron aumentando en intensidad. Le daba besos, le escupía en la boca, le hacía tocamientos, le obligaba a realizarle felaciones, le introducía dedos en la vagina, se masturbaba delante de ella e intentó penetrarla vaginalmente sin conseguirlo porque ella se movía en exceso para impedírselo. La menor no consentía esas prácticas, pidiéndole que no lo hiciera, pero él la cogía por el cuello y se ponía encima, no pudiendo evitarlo Ofelia dada la mayor fuerza física de Norberto, diciéndole éste que no lo contara, que no la iban a creer, llegando a amenazarla en alguna ocasión con pegarle si lo contaba.

Ofelia puso fin a estos hechos a raíz del último episodio, ocurrido en septiembre de 2017, durante las fiestas de DIRECCION001 cuando, estando juntos en la habitación, Norberto empezó a tocarla, diciéndole Ofelia que no lo hiciera, a lo cual él hizo caso omiso, intentando tocarla por debajo de la ropa, entonces Ofelia le amenazó con ir a contar todo a sus abuelos, volviendo Norberto a su cama y masturbándose en su presencia; finalmente, Ofelia se fue de la habitación al sofá del salón donde la encontró su abuela por la mañana. Desde entonces Ofelia no volvió a pernoctar en casa de sus abuelos paternos.

A consecuencia de estos hechos Ofelia recibió tratamiento psicológico desde el 28/05/2018 hasta el 19/05/2019 en el Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales y Malos Tratos de Asturias, con la Psicóloga Sanitaria Dª Frida".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Norberto, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a TRECE AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada por siete años y siete meses tras el cumplimiento de la pena de prisión, con prohibición de aproximación a Ofelia a menos de 200 metros, a su persona, domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Ofelia en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 Euros) con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Interpuesto Recurso de Apelación por Norberto contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suarez García, en nombre y representación de Norberto, contra la sentencia, de fecha 19 de julio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, en la causa PO Nº 819/2018, del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Gijón, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 10/2019, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 17 de diciembre de 2021, es del siguiente tenor literal:

"Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de Norberto, contra la sentencia, de fecha 19 de julio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al apelante".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Norberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Norberto alegó los siguientes motivos de casación:

1. "Primero.- Al amparo del art. 850 1º LECr. en relación con el art. 852 y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento de forma y vulneración del derecho fundamental, reconocido en el art. 24 de la Constitución".

2. "Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española por falta de motivación suficiente que causa indefensión".

3. "Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española".

Conferido traslado para instrucción, la acusación particular presenta escrito impugnando el recurso de Casación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 15 de marzo de 2022.

Por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2023 se acuerda dar traslado al condenado recurrente por término de OCHO DÍAS, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (Disposición Final Cuarta ). Por escrito de fecha 25 de enero del año en curso se solicita la aplicación de la misma y la consecuente reducción de pena.

Dado traslado al Fiscal, por escrito de fecha 6 de febrero de 2023, consideró que no procedía la adaptación a la LO 10/2022

Por su parte, la acusación particular, en su escrito de fecha 15 de febrero, solicita que se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos.

La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 29 de noviembre de 2023.

Primer motivo: "al amparo del art. 850.1º LECr. en relación con el art. 852 y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento de forma y vulneración del derecho fundamental, reconocido en el art. 24 de la Constitución, a un proceso con todas las garantías y equitativo".

Y la queja se concreta en que se denegó a la defensa tanto por la Audiencia Provincial, como por el Tribunal Superior de Justicia la práctica de una prueba, consiste en un examen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, que fue propuesto en tiempo y forma, habiéndose formulado la oportuna protesta.

Para dar respuesta al motivo, creemos conveniente comenzar destacando una circunstancia que será determinante de cara al sentido de nuestra decisión, y en la que incide el recurrente, cuando, refiriéndose a la víctima, alega: "no se olvide que se trata de una chica de 17 años cuando denunció, ya mayor de edad durante el procedimiento"; y lo que se cuestiona en el motivo es que no se admitiera una prueba pericial, a instancia de la defensa, que tenía por finalidad cuestionar la credibilidad del testimonio de la víctima, principal prueba de cargo.

Sin perjuicio de otras consideraciones que hagamos al respecto, por estas premisas ha de pasar nuestro discurso, que, dicho sea de paso, ya tiene en cuenta la sentencia de instancia, cuando, en su primer fundamento, decía: "en este juicio el testimonio de Ofelia en el plenario, siendo mayor de edad, analizado bajo el triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima (análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación), ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia".

Entre las consideraciones que va realizando la Audiencia en torno a la credibilidad es significativo, porque responde a la más pura esencia del principio de inmediación, cuando dice que "el relato de esta testigo-víctima ha sido persistente a lo largo del procedimiento y su relato, sin contradicciones en lo esencial y coherente, impresionó de credibilidad a este Tribunal", y, para explicarlo, analiza con detalle ese testimonio, del que acaba haciendo un extenso resumen que destaca en negrita.

Y no solo eso, sino que la Audiencia se detiene en los elementos de corroboración que avalan la credibilidad que, subjetivamente, les ofrece el testimonio de la víctima, que son otros seis testimonios más, tras cuyo análisis concluye diciendo "en definitiva, consideramos estos testimonios reforzadores de la verosimilitud del relato de la víctima", con lo que, siendo esto así, sería suficiente para rechazar el reproche que se hace al testimonio de Ofelia, como prueba de cargo, por su insuficiencia.

Asimismo, analiza distintas pruebas periciales, como la psicológica de Frida, con la que mantuvo once sesiones terapéuticas, respecto del que, sin entrar en aspectos técnicos de la pericia, destaca el tribunal que esas sesiones fueron "llevadas a efecto con la finalidad de facilitar la expresión emocional y superación del trauma", y que, en relación con dichas sesiones habidas entre la psicóloga y la víctima, como se recuerda en el motivo, "se refiere solo a las sesiones terapéuticas que mantuvo con ella por las supuestas secuelas que ella manifestó tras la denuncia", porque, siendo esto es así, son datos que objetivan la situación contada por la Ofelia, en la medida que no hay razón para negar que la psicóloga, por razón de los conocimientos que le aporta su profesión, no sepa reconocer cuando aparecen secuelas, o cuando se supera un trauma, que, por otra parte, es compatible con el relato de la joven.

Y también se detiene en el informe de la psicóloga Palmira, solicitado por el Juzgado de Instrucción, en el que, entre la información que aporta avalando el testimonio de la víctima, hay una mención en la sentencia, cuando dice que "la prueba de sinceridad dio correcta", y otra, cuando añade "que no comparte las conclusiones de los peritos informantes a instancia de la defensa del acusado", que no se pueden desvincular de la queja que se reitera en el motivo.

También analiza el tribunal la prueba de descargo, presentada por la defensa, incluida la contrapericial, pericial sobre la pericial de la psicóloga Palmira, tras cuyo examen la descarta razonadamente.

El examen y valoración de la prueba practicada en la instancia, tanto de cargo como de descargo, como decimos, ha sido exhaustivo, como también lo ha sido el juicio de revisión realizado por el tribunal de apelación en la verificación de esa valoración hecha por el tribunal sentenciador; y aquí nos quedamos, de momento, sin perjuicio de lo que con mayor extensión digamos en fundamentos posteriores al abordar los dos otros motivos.

Lo dicho ha sido necesario, para, a continuación, exponer las razones por las cuales fue correcta la decisión del tribunal de instancia, ratificada por el de apelación, de no acceder a la prueba pericial propuesta por la defensa, que, en definitiva, versaba sobre la credibilidad de la joven, que enlazamos con un pasaje que es resumen del discurso que le precede, en el que nos dice el recurrente "y es que, como venimos indicando, la pericial de Palmira, en la cual se fundamenta, desde el punto de vista psicológico, la credibilidad que la Audiencia concedió a la denunciante, no contiene ningún análisis de credibilidad en los términos científicos que refiere el Tribunal Supremo en la indicada sentencia" (Se refiere a la STS 671/2021, de 9 de septiembre de 2021).

Vaya por delante que, tras la lectura de esta Sentencia, comprobamos que las circunstancias concurrentes en los hechos no son iguales, de entrada porque en ella se enjuiciaba una puntual agresión sexual y en nuestro caso estamos ante una agresión sexual continuada y prolongada durante, al menos, ocho años, y desconocemos, y ni debemos ni podemos hacer valoración sobre la suficiencia de la prueba que en aquel juicio se aportó y las razones por las cuales una prueba pericial interesada, que no se admitió, tuvo como consecuencia una decisión tan traumática como la anulación de un juicio y su nueva celebración por tribunal con distinta composición, cuando en el caso que nos ocupa, contando con el bagaje probatorio que contó el tribunal sentenciador, no incurrió en irregularidad alguna operando como operó, si añadimos, además, que esa pericial interesada por la defensa no era pertinente, como explicaremos a continuación.

Como primera consideración, no podemos compartir la afirmación que se hace en el particular del pasaje que hemos transcrito del motivo, en que se dice que en la pericial de dicha psicóloga se fundamentó la credibilidad de la denunciante, porque, como hemos avanzado, fueron bastantes los testimonios que lo avalaron y esa pericial fue uno más, y, además, aunque hemos visto que la Audiencia extrae de esa pericia que "la prueba de sinceridad dio correcta", tal opinión no la asume el recurrente, en la medida que alega que no contiene un análisis de credibilidad en los términos científicos que entiende que debieran tenerlo, ante lo cual, también nosotros prescindiremos de la credibilidad que aporta dicha pericia.

Dicho esto, de manera resumida, la queja del motivo se concreta en que no se admitió la prueba de la defensa consistente en que se practicara un informe sobre la credibilidad de la joven con los peritos que ella designase.

Las sentencias de instancia y apelación dan unas razones para la no admisión de dicha prueba, que se pueden compartir, teniendo en cuenta el material probatorio con que se contaba; por un lado, ya había informes en la causa y en el acto del juicio se podría preguntar a los peritos, no considerándose necesaria otra pericia más, que se ponía en relación con la segunda victimización a la que podía verse sometida la denunciante, que había prestado declaración hasta cuatro ocasiones (otra más prestó en juicio). Son razones atendibles, si atendemos a consideraciones que encontramos en el Preámbulo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, cuando dice que "para evitar la victimización secundaria en particular, se trata de obtener la declaración de la víctima sin demora tras la denuncia, reducir el número de declaraciones y reconocimientos médicos al mínimo necesario [...]"; más, si tenemos en cuenta la mención que hace en su segundo fundamento la STSJ, que, entre paréntesis, nos dice "visionadas las grabaciones se comprueba que sus declaraciones [las de los peritos] duraron 52 minutos, lo que da idea de la exhaustividad del interrogatorio contradictorio al que fueron sometidos por las partes". Aun así, añadiremos una razón más, que traemos de una jurisprudencia de esta Sala, que encuentra relación con que el derecho a la prueba, aunque sea de descargo, no es un derecho incondicional e ilimitado.

En STS 35/3023, de 26 de enero de 2023, refiriéndonos a una prueba pericial sobre la credibilidad de una joven que contaba con 17 años, decíamos que "entre las razones que había para denegar esa nueva pericia estaba la edad, pues, en línea con el criterio que viene manteniendo la Sala, en atención a la madurez que hay que presumir a partir de una edad que solemos situar a partir de los 16 años, la razón por la que se pueda considerar necesaria desaparece, que sin duda será absolutamente innecesaria alcanzada la mayoría de edad, como era el caso de la víctima, que, cuando declaró en el acto del juicio oral, contaba con 19 años. Al contar con esta edad y prestar su declaración como testigo, lo hizo bajo juramento, tal como establece el art. 433 pf. I LECrim., y si decimos que es innecesario acudir a prueba pericial alguna que corroborase su testimonio, es porque partimos de la madurez que hay que presumir propia de dicha edad, que disipa los elementos de fabulación o las dificultades de comunicación que puedan adornar el testimonio de un menor, lo que, de alguna manera, expresa la sentencia recurrida, que, en su labor de valoración de la prueba, al insistir en que fue básico el testimonio de la víctima prestado en juicio, el valor de la pericial oficial con que contó era meramente accesorio".

Algo igual podemos decir en el caso que nos ocupa, en que la víctima era mayor de edad cuando declaró en juicio oral, y, además, lo hizo en términos de credibilidad subjetiva que, como hemos visto, destacó el tribunal que la escuchó. A partir de aquí, si contaba con 17 años cuando presentó la denuncia y era mayor de edad cuando declaró en juicio, no siendo necesaria prueba alguna sobre la credibilidad de su testimonio, fue correcta la decisión del tribunal de instancia en no admitirla, por cuanto que, en dicho acto, se iba a contar con un testimonio, no de una menor, sino de una joven, mayor de edad, con la suficiente madurez como la de cualquier otro mayor de edad, para relatar unos acontecimientos que tuvo que soportar por un prolongado periodo de su vida, y por eso, desde este punto de vista, nos parece un acierto la cita que trae a colación el M.F. en su oposición al motivo, recogida de la STS 436/2013, de 17 de mayo de 2013, de la que solo extractamos el pasaje en que dice que "someter a cualquier ofendido por el delito a un test de credibilidad que arranque de la sospecha sobre la veracidad de su denuncia, menoscabaría el estatuto jurídico de la víctima e implicaría un inaceptable retroceso en el cuadro de garantías que, sobre todo en los últimos tiempos, define su posición en el proceso"; y a eso es a lo que abocaría una pericia como la pretendida, con más razón, si hacemos un repaso por los informes psicológicos y a la valoración que de ellos hace la sentencia de instancia, en que no vemos circunstancia alguna que permita poner en duda el relato de la víctima.

En efecto, en la valoración del informe de la psicóloga Frida destaca el tribunal, entre lo que ésta dijo, "que Ofelia no exagera, minimiza, que en su opinión no cree que Ofelia tenga un DIRECCION002, que Ofelia no es antisocial", y de lo informado por la psicóloga Palmira, "que no tiene cuadro de DIRECCION003, que no tiene componente psicopático o antisocial, no tiene ningún rasgo psicopatológico", o, más adelante, "que el rol de víctima no le interesa, que Ofelia con la denuncia no tiene ninguna ganancia secundaria, que no es una llamada de atención"; y más aún "que la ideación psicopática está descartada, que en el caso de Ofelia no hay componente psicótico, que no hay DIRECCION004"; se trata, en definitiva, de opiniones de expertos que descartan la duda que se pretende arrojar en el motivo sobre la joven, para, a partir de ahí, justificar un innecesario informe de credibilidad. Y, si bien es admisible que la edad no es una barrera infranqueable a los efectos de hacer valoraciones absolutas en orden a la madurez de cada persona, en el caso que nos ocupa sucede que la víctima, cuando declaró en el Plenario, era mayor de edad, tal como resulta del artículo 12 de la Constitución, que es el grado de madurez mental que se corresponde con la plena capacidad de obrar, y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 322 C.Civil, "el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código", y, como decimos, nada hay en las actuaciones que permita poner en duda tal circunstancia.

Por lo demás, en STS 414/2022, de 28 de abril de 2022, en relación con la innecesaridad de este tipo de prueba pericial, decíamos:

"Incluso nos resulta obligado añadir que el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales".

A partir de lo expuesto, si partimos de considerar que la referida pericia no era pertinente, no hay razón para entrar en el debate que se plantea en el motivo sobre el déficit que le podría haber supuesto que no se practicase, porque fue razonable, y pasaba por criterios apuntados por la jurisprudencia de esta Sala, que se rechazase cuando se propuso.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución por falta de motivación suficiente que causa indefensión".

Se reprocha a la Sentencia que, con ocasión del recurso de apelación, dicta el TSJ, que no contiene una motivación propia y suficiente para justificar su desestimación, limitándose a remitirse a los de la sentencia de la Audiencia y sin dar respuesta a los concretos motivos de recurso que cuestionaban tanto la irracional valoración probatoria, como la no ponderación por la Sala de instancia de varias pruebas de descargo, o su irracional consideración.

Como dice el M.F. en su respuesta "lo que el motivo tilda de ausencia de motivación, si bien se mira, no es sino la expresión de un desacuerdo con el proceso de ponderación de la pruebe efectuado por el Tribunal sentenciador", y así lo considera también este Tribunal, quien estima que no es razonable elevar a la categoría de irracional valoración de la prueba, lo que es una discrepancia valorativa, para, desde ahí, forzar un motivo de casación, cuando quizás debiera plantearse quien esto alega, si lo irracional es su subjetivo e interesado planteamiento, como parte, frente al más objetivo criterio del tribunal que dicta sentencia.

Como diremos al abordar el siguiente motivo, enunciado por vulneración al derecho a la presunción de inocencia, una vez repasadas las sentencias de instancia y apelación comprobamos que cada una de ellas ha cumplido con acierto su cometido, la primera con una exhaustiva valoración de la totalidad de la prueba practicada su presencia, tanto de cargo, como de descargo, y la segunda mediante el juicio de revisión que le corresponde, en verificación del proceso valorativo de la sentencia de instancia.

En lo que al discurso del motivo se refiere, gira en reiterar, como ya se hiciera con ocasión del previo recurso de apelación, que no se tuvieron en cuenta en la sentencia de instancia las declaraciones de los abuelos de víctima y condenado, que esto se denunció en apelación, y que el TSJ se remitió a la valoración hecha por la Audiencia, a lo que da respuesta la Sentencia recurrida, cuando dice que tal alegación "parte de una afirmación que no se corresponde con la realidad como es que la Audiencia no tuvo en cuenta, no valoró, las declaraciones de los abuelos", para, luego, explicar cómo se valoraron, comenzando por transcribir la parte de la fundamentación de la sentencia de instancia que considera que viene al caso, de cara la verificación sobre la racionalidad de lo argumentado por el tribunal sentenciador, hasta decir que "ante esta motivación no puede, en rigor, afirmarse que no se tuvo en cuenta el testimonio de los abuelos del acusado (y de la víctima), ni que no se hayan valorado las declaraciones de los demás testigos de descargo, pues es difícil encontrar una argumentación más exhaustiva y completa".

Como decíamos, al tribunal de apelación no le corresponde realizar una nueva valoración de una prueba no practicada a su presencia, sino revisar si la valoración de la practicada por el tribunal sentenciador es razonable.

La sentencia de instancia, a diferencia de lo que se mantiene por el recurrente, no desprecia las declaraciones de los abuelos, sino que no les otorga la credibilidad que la defensa quisiera que se les diera, y lo hace con unos argumentos que podrá discutir la parte, pero que son absolutamente razonables; así lo consideró el Tribunal de apelación y así le parece a este de Casación, desde el momento que nos parece razonable, también, la verificación por parte del de apelación.

Cuando descendemos a la lectura del motivo, vemos que se repiten en casación alegaciones o argumentos utilizados en el recurso de apelación para que al testimonio de los abuelos se le dé la relevancia que pretende la defensa en apoyo de su tesis absolutoria, en particular, porque considera que con ellos se acreditaría la imposibilidad de que ocurrieran los hechos tal como los relata la víctima, y se mantiene que "era de todo punto necesario dar respuesta a las alegaciones del recurso, no solo por razón de la tutela judicial efectiva y obtener una respuesta motivada a las concretas razones de impugnación, sino también ante la irracional explicación de la Audiencia para la no consideración de estas dos pruebas". Igual alegación se hace en relación con la prueba pericial de la defensa.

Pues bien, con independencia de que el recurrente haya anunciado el motivo en los términos que lo ha hecho, en realidad, como dice la parte recurrida, "lo que hace es analizar y valorar la motivación de la sentencia de instancia", cuando, además, insistimos, ha pasado por el juicio de revisión del tribunal de apelación; no obstante, alguna razón más daremos para rechazar el motivo.

A tal efecto, comenzar diciendo que no podemos compartir esa premisa puesta en el inicio de su discurso, en que se mantiene que "era de todo punto necesario dar respuesta a las alegaciones del recurso", y no lo compartimos, porque, con independencia de que es una mención que evoca más bien a un motivo casación por quebrantamiento de forma, del art. 851.3º LECrim., esto es, por no haber resuelto en sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, sin embargo, tal como se desarrolla el motivo, no supone vulneración de ese invocado derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, porque con lo que habrá de ponerse ésta es en relación con la pretensión y no con las alegaciones o argumentaciones empleadas para dar respuesta a aquélla.

A ese reproche por no haber atendido a los argumentos de la defensa se le ha dado respuesta en casos de queja por incongruencia omisiva, saliendo al paso, no infrecuente, de confundir argumentación o alegación y pretensión, y, así, en STS 833/2021, de 29 de octubre de 2021, decíamos:

"De entrada, el defecto a que se refiere el apartado 3 del art. 851 de la LECrim -fallo corto- no consiste en silenciar la respuesta a todas y cada una de las alegaciones fácticas que se hacen valer en el recurso de apelación. No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 249/2008, 20 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita".

Con sujeción a estas pautas han resuelto las sentencias de instancia y apelación, pues las cuestiones sometidas a debate y las pretensiones interesadas por las partes, como han sido un pronunciamiento de condena y otro de absolución han tenido respuesta en sentencia, cierto que de manera directa y expresa las de la acusación, por cuanto que se estimó su pretensión de condena, pero también la de defensa, por exclusión, al estimar aquélla, habida cuenta su incompatibilidad con ésta. Ha habido un razonamiento de la suficiente solidez, que arranca del que dio la sentencia de instancia, como para considerarlo fundado, y la circunstancia de que se no se ofreciera una respuesta extensa y en la totalidad que pretendía la defensa no era necesaria, en cuanto que, tanto el discurso del tribunal de instancia, como del de apelación, llevaba implícito el rechazo de los argumentos de la defensa; y es que el principio de congruencia de la sentencia ha de guardarse con las pretensiones, que, en el caso, sería la de condena por parte de la acusación, y la de absolución por parte de la defensa, de manera que, obtenida respuesta la primera, con su debida fundamentación, por incompatibilidad y exclusión queda rechazada la tesis de la defensa. En lo que plantea el recurrente, lo esencial es que la sentencia haya dado respuesta a las pretensiones de las partes ya sea de modo directo y expreso, ya indirecto o implícito, pues lo fundamental es que, en su conjunto, permita conocer la motivación que ha llevado a la decisión tomada, y esto consideramos que lo cumple adecuadamente la sentencia de apelación, en cuanto que, asume, por razonable, las explicaciones por las que rechaza la línea argumental de la defensa.

Con lo dicho, es suficiente para la desestimación del motivo, porque lo que no cabe, por ir más allá de nuestro control casacional, es que entremos en una nueva valoración de esos testimonios de los abuelos, ni tampoco en la prueba pericial de la defensa, y solo concluir con una reflexión, como es que es razonable que no se diera la credibilidad al testimonio de los abuelos o el valor a la prueba pericial de la defensa en los términos que esta pretende, no ya por su contraste con toda la prueba de cargo, sino porque entre ella hay una que aporta un dato tan objetivo, como son las once sesiones de terapia por las tuvo que pasar la víctima, porque no es concebible que lo hiciera sin motivo alguno, sino porque la psicóloga que la atendió aporta una información compatible con las agresiones que padeció.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española".

Se mantiene en el motivo que el condenado lo ha sido, sin que, en su contra, pese prueba de cargo suficiente; ahora bien, sucede que, por más que se niegue esto, como en el acto del juicio se ha contado con distintos testimonios y pericias, se vuelve al argumento de que tanto la valoración de la prueba de la Audiencia, como su validación por el TSJ, adolece de falta de racionalidad y lógica y no puede ser suficiente para dar por ciertos unos hechos tan graves por los que ha sido condenado el acusado.

La realidad vuelve a ser que, aunque se invoque, en este motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se está cuestionando, una vez más, la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, olvidando, de nuevo, que ha superado el juicio de revisión realizado por el tribunal de apelación, con lo que nos encontramos con que ese discurso discurre por una línea más propia de un motivo por error facti, pero sin observar las pautas que viene exigiendo la doctrina de esta Sala sobre el tratamiento del art. 849.2º. A ello hay que añadir que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación contra la sentencia de instancia, y observamos, también, que las alegaciones que se hicieron en apelación, si no literalmente, se reiteran, ahora, en casación.

Al ser esto así, es conveniente comenzar haciendo una serie de consideraciones doctrinales de alcance general, asentadas en nuestra jurisprudencia sobre su tratamiento, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución.

Hay que insistir en que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, así como que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

Por lo demás, de conformidad con lo establecido en el referido art. 849.2º LECrim. y jurisprudencia que lo desarrolla, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, pero solo si resulta de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar este.

En definitiva, tal como se desarrolla el motivo, se está pretendiendo que volvamos a valorar una prueba, cuando fue debidamente valorada por el tribunal ante cuya presencia se practicó y superado el juicio de revisión por parte del TSJ, con motivo de igual impugnación esgrimida con ocasión del recurso de apelación, ante lo cual poco más que lo razonado al respecto por éste podemos añadir, más si tenemos en cuenta que no nos lo permitiría nuestra función de control casacional, y carecer de principios tan fundamentales en materia de valoración de prueba, en particular si se trata de prueba personal, como el de inmediación y contradicción. Se sigue insistiendo en una discrepancia con la valoración realizada por el tribunal de enjuiciamiento, que es a quien le corresponde en exclusiva, por ser el tribunal ante cuya presencia se practicó, cuando, además, ha superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación.

Y que lo que se nos pide incide en aspectos de pura valoración de la prueba, en que el principio de inmediación es fundamental, lo evidencia que se vuelve a acudir a los testimonios de los abuelos como base para desacreditar a la víctima, lo que es entrar en valoración de prueba personal, o en determinados rasgos psicopatológicos de ésta, que ya fueron valorados por el tribunal sentenciador, y que el recurrente interpreta desde el punto de vista que más conviene a sus intereses, o en algunos pasajes de ciertos testimonios a partir de los cuales hace determinadas valoraciones sobre la personalidad y carácter de la víctima, que tampoco pudieron pasar desapercibidos al tribunal que presenció toda la prueba; incluso, analiza directamente el propio testimonio de Ofelia, que, insistimos, no ha escuchado este Tribunal, del que entresaca pasajes, para, a partir de los cuales, mantener que su relato no es coherente ni racional ni verosímil; incluso, pasa por lo declarado por los testigos y los peritos que han servido al tribunal sentenciador como elementos de corroboración del testimonio de la víctima, para cuestionar ese valor corroborador, lo que vuelve a ser un planteamiento más de pura valoración probatoria, en el que, hay que insistir una vez más, no hemos entrar desde nuestre función de control casacional.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado.

A tal efecto, se dio traslado a las partes para ser oídas, presentando escrito la representación del condenado alegando que, en aplicación de dicha ley, sería inferior la pena, en concreto, 12 años seis meses y un día.

Por su parte, el M.F. y la acusación particular consideraron que no era procedente la adaptación a dicha Ley, lo que no compartimos, pues consideramos que los hechos, de conformidad con la calificación que les corresponde según la L.O 10/2022, deben dar lugar a la rebaja penológica apuntada por la defensa.

En efecto, vienen calificados como un delito de agresión sexual a menor de 16 años, con acceso bucal del derogado. art. 183.1 y 3 CP, al que le corresponde una pena de prisión de 12 a 15 años, que, al ser en régimen de continuidad delictiva, en aplicación del art. 74 CP, el arco penológico es de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años, habiendo optado el tribunal sentenciador por la mínima de 13 años, 6 meses y 1 día.

De conformidad con la referida L.O. 10/2022, esos mismos hechos son constitutivos de un delito de realización de actos de carácter sexual, a menor de 16 años, con acceso bucal del art. 181.1 y 3, al que le correspondería una pena de 10 a 15 años de prisión, que, habiéndose apreciado continuidad delictiva, por aplicación del art. 74 CP, el arco penológico es de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años.

Siguiendo criterio generalizado en el Pleno celebrado por esta Sala de lo Penal los días 6 y 7 de junio de 2023, plasmado en distintas sentencias surgidas de él, al ser la pena mínima la impuesta, decidimos que, en estos casos de ser procedente adaptación, siguiera siendo esa mínima, que ha de quedar en 12 años, 6 meses y 1 día de prisión, siendo por lo que, desde este punto de vista, no compartimos el criterio del M.F.

Como tampoco podemos compartir el argumento de la acusación particular, quien considera que los hechos, de conformidad con la LO 10/2022, serían constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 181,1 y 3, pero al que añade la específica circunstancia de agravación del apdo. 4 e), que no tiene cabida, porque, por un lado, no la encontramos acomodo en dicho subtipo agravado, ni se nos explica cómo pudiera tenerlo, y, por otro, al consistir la misma, "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la víctima", es circunstancia que se encontraba en apdo. 4 d) del derogado art. 183 y no vemos que fuera esgrimida en su momento por la acusación particular y, desde luego, no se apreció en sentencia.

Como consecuencia de la adaptación, habrán de añadirse las penas accesorias del art. 192 que correspondan al caso, ya que, si estamos hablando de aplicar retroactivamente una ley favorable, ha de serlo de manera completa, lo que trae como consecuencia, que, si la pena principal que se rebaja lleva aparejada una pena accesoria, ésta no pude ser ignorada, pues, habiéndonos decantado por la revisión, es obligado aplicar la norma en su integridad.

En el caso que nos ocupa, al ser la condena por un delito del Capítulo II, por aplicación de su pf I, se añadirán a las accesorias que vienen de la instancia, la de inhabilitación para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años; y por aplicación del pf II la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 18 años.

Por lo tanto, procede la estimación del recurso desde este punto de vista.

La estimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim. la declaración de las costas de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Norberto contra la sentencia 57/2021, dictada con fecha 17 de diciembre de 2021, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en Rollo Apelación 53 /2021, desestimatoria, a su vez, del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 25/2021, dictada con fecha 19 de julio de 2021 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial, sede Gijón, que se casa y anula en el pronunciamiento relativo a las penas impuestas, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 416/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 30 de noviembre de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 416/2022 interpuesto por Norberto, contra la sentencia nº 57, dictada con fecha 17 de diciembre de 2021, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Rollo de apelación 53/2021) que, notificada, fue recurrida en casación por su representación procesal, sentencia que ha sido casada y anulada por la anterior sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.