STSJ Asturias 57/2021, 17 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala civil y penal |
| Número de resolución | 57/2021 |
| Fecha | 17 Diciembre 2021 |
T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00057/2021
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Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MHG
Modelo: 001100
N.I.G.: 33024 43 2 2018 0003772
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000053 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2019
RECURRENTE: Ezequias
Procurador/a: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado/a: ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO
RECURRIDO/A: Salome
Procurador/a: Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO
Abogado/a: VICTORIA EUGENIA RODRIGUEZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 57/21
EXCMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
Oviedo, a diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suarez García , en nombre y representación de Ezequias, contra la sentencia, de fecha 19 de julio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en DIRECCION000, en la causa PO Nº 819/2018, del Juzgado de Instrucción Nº 4 de DIRECCION000, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 10/2019, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:
S E N T E N C I A
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil, que expresa el parecer unánime de la Sala.
Se admiten los de la sentencia apelada.
Con fecha 19 de julio de 2.021, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en DIRECCION000, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: FALLO : "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ezequias, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a TRECE AÑOS , SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada por siete años y siete meses tras el cumplimiento de la pena de prisión, con prohibición de aproximación a Lourdes a menos de 200 metros, a su persona, domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Lourdes en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 Euros) con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.
En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada. Lo mismo hizo la acusación particular.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2021. La parte ha solicitado la práctica de diligencias de prueba para esta segunda instancia, a lo que se opusieron las acusaciones, dictándose por esta Sala Auto de diciembre de 2021. No estimándose necesaria la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
PROBADOS
Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: "De lo actuado resultado probado, y así se declara, que: 1.- Lourdes (en adelante Lourdes), nacida el día NUM000 de 2000, tras el divorcio de sus padres, Salome y Alexis, en cumplimiento del régimen de visitas establecido en sentencia de fecha 5 de julio de 2007, y dado que su padre trabajaba a turnos, pernoctaba con frecuencia, fines de semana y periodos de vacaciones, en casa de sus abuelos paternos, Paulina y Benigno, bien en DIRECCION001 donde tenían su domicilio, bien en DIRECCION002 donde residían por el verano, coincidiendo Lourdes en ocasiones en ambas viviendas con su primo Ezequias (en adelante Ezequias), nacido el día NUM001 de 1992.
Aprovechando dicha coincidencia, en la casa de DIRECCION001 primero y luego en la de DIRECCION002, Ezequias, contando 16 años de edad, comenzó a realizar prácticas sexuales con su prima Lourdes cuando ella tenía aproximadamente 8 años, siguiéndose por estos hechos procedimiento en el Juzgado de Menores.
Ezequias, ya mayor de edad, desde el verano de 2010 hasta septiembre de 2017 ,no estando su hermano Damaso, con ocasión de compartir dormitorio con Lourdes cuando ambos pernoctaban en casa de los abuelos en DIRECCION002, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, en reiteradas ocasiones, continuó en las prácticas sexuales con Lourdes, las cuales fueron aumentando en intensidad. Le daba besos, le escupía en la boca, le hacía tocamientos, le obligaba a realizarle felaciones, le introducía dedos en la vagina, se masturbaba delante de ella e intentó penetrarla vaginalmente sin conseguirlo porque ella se movía en exceso para impedírselo. La menor no consentía esas prácticas, pidiéndole que no lo hiciera, pero él la cogía por el cuello y se ponía encima, no pudiendo evitarlo Lourdes dada la mayor fuerza física de Ezequias, diciéndole éste que no lo contara, que no la iban a creer , llegando a amenazarla en alguna ocasión con pegarle si lo contaba.
Lourdes puso fin a estos hechos a raíz del último episodio , ocurrido en septiembre de 2017, durante las fiestas de DIRECCION002 cuando, estando juntos en la habitación, Ezequias empezó a tocarla, diciéndole Lourdes que no lo hiciera, a lo cual él hizo caso omiso, intentando tocarla por debajo de la ropa, entonces Lourdes le amenazó con ir a contar todo a sus abuelos, volviendo Ezequias a su cama y masturbándose en su presencia; finalmente, Lourdes se fue de la habitación al sofá del salón donde la encontró su abuela por la mañana. Desde entonces Lourdes no volvió a pernoctar en casa de sus abuelos paternos.
A consecuencia de estos hechos Lourdes recibió tratamiento psicológico desde el 28/05/2018 hasta el 19/05/2019 en el Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales y Malos Tratos de Asturias, con la Psicóloga Sanitaria Dª Esperanza".
S
Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada " revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.
La reforma de la L.E.Crim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.
En el presente caso se impugna una sentencia condenatoria por un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años.
De la lectura del extenso y argumentado escrito de recurso de apelación se concluye que son tres los motivos que lo fundamentan. El primero denuncia quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba previstos en la Ley, lo que le ha generado indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790. 2 de la LECrim., y, en coherencia con lo previsto en el artículo 792.3 solicita la nulidad de la sentencia para que se vuelva a celebrar nuevo juicio en el que se practique la prueba que se le denegó, y , subsidiariamente, que se acuerde la práctica de la prueba en segunda instancia, con celebración de la correspondiente vista, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim. El segundo motivo, también por el mismo cauce procesal, denuncia "la falta de imparcialidad del Tribunal". El tercer y último motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, por irracionalidad en la valoración de las pruebas.
La petición subsidiaria que sigue al primer motivo de apelación referente a la práctica de la prueba en esta segunda instancia, ya fue resuelta por nuestro Auto de diciembre de 2021, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 791.1 de la LECRim, en el que argumentábamos lo siguiente : " a)-No admitir la pericial propuesta por la defensa para su práctica en esta segunda instancia, por considerarla innecesaria ,al igual que hizo la Sala...
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