ATS, 15 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Noviembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/11/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 5837/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5837/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 15 de noviembre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 32 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2021, en el procedimiento nº 793/21 seguido a instancia de D.ª Florencia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestación por nacimiento y cuidado del menor, que estimaba la demanda formulada contra el INSS y absolvía al TGSS de las pretensiones en su contra deducidas.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 17 de octubre de 2022, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 7 de diciembre de 2022 y 15 de diciembre de 2022 se formalizaron, respectivamente, por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por el letrado D. Pau Estévez Fortuny en nombre y representación de D.ª Florencia, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de septiembre de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional en cuanto al recurso de la beneficiaria y por lo que se refiere al recurso presentado por el INSS, una vez resuelta la eventual causa de inadmisión parcial atinente al recurso de la Beneficiaria, se acordará lo que proceda. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó el letrado D. Pau Estévez Fortuny en nombre y representación de D.ª Florencia. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión parcial del recurso de la trabajadora.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS de 13 de octubre de 2020, R. 4337/2018; 29 de abril de 2021, R. 2238/2018; 6 de abril de 2022, R. 4408/2018; 26 de enero de 2022, R. 1373/2019 y AATS de 15 de marzo de 2022, R. 2705/2021; 26 de abril de 2022, R. 2407/2021 y 3104/2021; 27 de abril de 2022, R. 3492/2021 y R. 1681/2021 y 10 de mayo de 2022, R. 3131/2021, entre otras).
La sentencia recurrida estimó en parte el recurso de suplicación del INSS, revocando en parte la sentencia de instancia a los solos efectos de fijar la duración de la prestación en 24 semanas en lugar de en 28 semanas, manteniendo el resto de pronunciamientos. La actora tuvo una hija en NUM000 de 2021 (se trata de error materia nace en 2020), es única progenitora y forman una familia monoparental, solicitó prestación por nacimiento y el INSS le reconoció 16 semanas, el 13/07/21 interesó revisión para que se le reconocieran 12 semanas por no existir otro progenitor y ser familia monoparental, la Resolución del INSS 20/07/21 le denegó la solicitud y la Reclamación Previa también se desestimó el 16/11/21. Recurre el INSS.
La Sala, tras exponer que ya en instancia el INSS solicitó como subsidiario que no se reconocieran más de 8 semanas por coincidir las 4 primeras con el alumbramiento y la coincidencia temporal con el del otro progenitor no aceptado en instancia, denunciada infracción de los arts. 177 y 178 LGSS y art. 48 ET al ser intransferible el disfrute entre ambos progenitores e interesando subsidiariamente la reducción en 4 semanas que se solapan con las disfrutadas por la madre. La Sala justificó en la complejidad del tema la necesidad de analizar marco regulador, evolución problemática de familias monoparentales, indicó que con el RD-Ley 6/2019 se consolidó la plena corresponsabilidad entre padre y madre con reconocimiento de idénticos derechos de suspensión contractual y de prestaciones por nacimiento o cuidado del menor de 12 meses. Señaló las finalidades de la suspensión contractual por filiación en las normas nacionales ( arts. 15, 43, 39 y 14 CE) de la Unión europea (con cita de preceptos del TUE, 33.2 y 34, 21, 2 normativa comunitarias, distintas Directivas 92/85, 2010/41, 2019/1158 en referencia de esta a la Convención de Derechos del niño de 1989, y Directiva 2006/54 y 79/7) refiriéndose igualmente a la doctrina del TJUE y perspectiva del Derecho internacional (Pacto internacional de derechos económicos y sociales, Convención ONU sobre eliminación de todas la formas de discriminación contra las mujeres y Convenio 156 OIT). Analizó la problemática de las familias monoparentales y la insuficiencia de tutelas legales, el mandato del art. 39.2 CE, art. 2 de la Convención de Derechos del Niño, art. 16 CSE revisada, distinto instrumentos de la UE (CDFUE, Decisiones, Resoluciones y Recomendaciones y Directiva UE 2019/1158 en su considerando 37), la regulación interna las citas en la LGSS (con referencias entre otros a los arts. 357.1 y 182.3), limitación de CC que abordan a la familia monoparental, señalando que el legislador se encuentra lejos de cumplir el mandato del art. 39.2 CE indicando que la familia monoparental se encuentran esencialmente conformadas por mujeres.
Tras reseñar las soluciones de los distintos TSJ, de los niegan la acumulación de semanas y de los que la reconocen y que estos proceden a restar las 6 semanas iniciales dado que su finalidad es la recuperación física de la mujer, expuso su criterio, y confrontando los pareceres de las partes señalo que la posición del INSS en su Resolución 16/19, no es seguida por la Comisión permanente del CGPJ de 4/02/21 limitada a su ámbito decisorio, que se trata de interpretaciones carentes de valor normativos, expuso la incertidumbre legal (porque si bien la ley observa que son intransferibles las prestaciones, se puede inferir voluntad del legislador de limitar a 24 semanas la suspensión derivada de la DT 13.2 a ET) y resuelve ante la incertidumbre reconocer el derecho por concurrir trato diferenciado con las familias biparentales (las madres monoparentales solo tienen derecho a 16 semanas con mayor complejidad de conciliación evidente, existencia de afectación negativa del derecho a la igualdad y discriminación -por condición personal o social o posible por estado civil- y trato peyorativo sin justificación razonable), por discriminación indirecta por razón de género (y aplicación de la perspectiva de género, más del 80% de familias monoparentales tiene una mujer como titular de la unidad de convivencia siendo notorio ex art 281.4 LEC) y por una aplicación de una interpretación integradora privilegiando el derecho del menor (y la necesidad de realizar un juicio de convencionalidad del art. 18.1 Convención de los derechos del niño y la prevalencia del interés superior del menor que exige prevalencia hermenéutica a los órganos judiciales, menor tiempo para cuidar redundaría en el cuidado).
Concluyó que las familias monoparentales tienen derecho a acumular el periodo de suspensión contractual y la correspondiente prestación, desestimando el recurso en su pretensión principal. Pero no comparte con la instancia la plena equiparación de la duración porque las primeras 6 semanas deben ser disfrutadas por ambos y tiene como finalidad la protección de la salud de la madre que da a luz, y el otro progenitor también tiene derecho a este periodo, no siendo posible la duplicación. Y habiendo nacido el menor en NUM000 de 2020 (apreciado error material en la fecha) en aplicación de la DT.13.1 d) ET el otro progenitor, ficticio, tendría derecho a 12 semanas, de ellas 4 deberían haberse disfrutado conjuntamente, el acrecentamiento que corresponde es únicamente de 8 semanas.
Se interpusieron dos recursos de casación en unificación de doctrina uno por la beneficiaria y el otro por el INSS.
RECURSO DE LA BENEFICIARIA:
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente en representación de la beneficiaria cuestiona si debieron reconocerse, a la madre de familia monoparental, 12 semanas adicionales íntegras de la prestación por nacimiento y cuidado del menor que le habría correspondido al otro progenitor en vez de las 8 semanas adicionales concedidas habiendo descontado 4 semana. Cuestiona si la madre trabajadora debe percibir la acumulación íntegra de la prestación por nacimiento y cuidado del menor que habría correspondido al otro progenitor en protección del supremo interés del menor. Denuncia infracción del principio de igualdad y no discriminación de los arts. 10.2, 14 y 39 CE, de los arts. 2.1, 3.1, 18 y 26 de la Convención de los derechos del niño, de la Directiva 2000/43/CE, de la Directiva 79/7/CEE, de la Directiva 2006/54/CE, de la Resolución del PE de 13/09/2016, de la Directiva 96/34 y Directiva 2010/18, art. 3 TUE, diversos artículos de la Carta de los DDFF de la UE ( arts. 20 a 24, 33 y 34), arts. 1, 3, 8, 10, 14 y 44 LO 3/2007, RD-Ley 6/2019 (arts. 2.12, 2.18 y 3.3 en la modificación que incorporan al art. 48 ET y su DT 13ª en cuanto a la aplicación paulatina), Ley 3/2005, LO 8/2015, art. 4.2 c) ET, art. 3 CC, principio de igualdad y principio de analogía, LO 1/1996 (art. 2) y la Convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer de 1979 ( arts. 2 c), d) y e)), Convenio OIT 156, Ley 39/1999 y diversas sentencias (entre ellas STS de 7/09/22, rcud. 475/2019).
La sentencia aportada de contraste es la STSJ de Madrid de 13 de octubre de 2021 (rec. 620/2021, secc. 2ª), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia estimatoria de la demanda declarando el derecho al percibo de 12 semanas adicionales por nacimiento y cuidado de su hija que, en caso de ser dos los progenitores, hubiera recibido. La actora, asalariada, presentó solicitud de prestación por nacimiento y cuidado de menor de su hija, nacida el NUM001 de 2020. Por resolución del INSS se reconoció prestación del NUM001 de 2020 (fecha de efectos económicos) a 25 de octubre de 2020 (fecha de vencimiento); es soltera y madre biológica y el 23 de noviembre de 2020 remite solicitud al INSS - mediante correo electrónico- alegando ser familia monoparental. El 15 de diciembre formula reclamación previa solicitando el derecho a disfrutar de 12 semanas del que se hubiera beneficiado su hija de no ser familia monoparental por permiso adicional por nacimiento y cuidado de menor, no consta resolución expresa de la EG. Recurren el INSS y la TGSS.
La Sala desestimó la petición de nulidad de actuaciones, razonando que en la remisión por la actora de su solicitud mediante correo electrónico se aprecian en instancia dificultades de acceso para la presentación de solicitudes desde la pandemia y la presentación de posterior reclamación previa sin que a fecha de juicio conste resolución, por lo cual no hubo incongruencia omisiva, ni falta de legitimación activa. Sobre el fondo desestima infracción del art. 71 LRJS por existir solicitud y reclamación previa. Resuelve reproduciendo literalmente la argumentación de la sentencia de instancia que, ante inexistencia de regulación específica, al caso consideró: Primero que -con remisión a lo indicado por el CGPJ como órgano del Estado- en aplicación de la Convención de los Derechos del niño que prohíbe discriminar a menores cualquiera que sea su condición o la de sus padres, se debe velar por el interés superior del menor y ello avala que una única progenitora acumule los permisos que la ley prevé para familias biparentales, aunque las leyes vigentes no permitan trasferir los permisos salvo en caso de fallecimiento de la madre biológica -admitiendo el disfrute al otro progenitor- y esa excepción la aplica por analogía, art. 4 CC. Y, segundo, en instancia se refiere al antecedente judicial de la STSJ del País Vasco de 6 de octubre de 2020 (rec. 941/2020), con reproducción de los FJ 3º, 4º y 5º, al argumentar en favor de la aplicación de la norma internacional, el art. 10.2 CE, la ley 25/2014, y su prevalencia, la protección contra toda forma de discriminación del niño por la condición de sus padres y el interés superior del niño -arts. 18, 26 de la Convención sobre los derechos del niño, la jurisprudencia del TS en relación con la maternidad entiende que han de interpretarse las normas de Seguridad Social a la luz del interés superior del menor, art. 8 Convenio Europeo de DDHH y libertades fundamentales y 39 CE- y considerar que la prestación tras la reforma de 2019, congenia la protección al menor, es una medida de igualdad de la mujer y de conciliación considerando que si se deniega la prestación existe conculcación del derecho de igualdad consagrado en la Convención sobre los derechos del niño por sufrir clara merma respecto de aquellos de familias parentales y se introduce un sesgo al quedar atendido menos tiempo. Concluye la Sala de suplicación que está totalmente de acuerdo con el razonamiento de instancia prevaleciendo el interés del menor, no pudiendo ser tratado de peor condición por haber nacido en familia monoparental.
Se aprecia falta de contenido casacional no por la adecuación de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala Cuarta, sino por estar la cuestión casacional planteada ya resuelta y habiendo sido establecida doctrina unificadora en la STS de 2 de marzo de 2023, de pleno (rcud. 3972/2020) que estima el recurso excepcional para la CUD interpuesto por el Ministerio Fiscal, y en ella se sostiene que la función de jueces y Tribunales es la aplicación e interpretación de la norma y no la creación del derecho, y lo que se pretende sólo le corresponde al legislador no pudiendo ser suplida por resoluciones judiciales, no encontrándose entre sus funciones modificar el régimen prestacional de la Seguridad Social, ni modificar la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la Ley. Doctrina reiterada en nuestra STS de 14 de junio de 2023 (rcud. 1642/2022) y teniendo en cuenta que la Sala IV ha desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales ( art. 225.4 LRJS).
En sus alegaciones la parte recurrente disiente del parecer de nuestra Providencia que le fue comunicada y se refiere al voto particular que contenía la STS de 2 de marzo de 2023, de pleno (rcud. 3972/2020) cuestionando la legalidad de la medida y alegando precedentes con apoyo en el interés superior del menor y la perspectiva de género se realiza interpretación integradora de las prestaciones de Seguridad Social, citando el caso de la maternidad subrogada, la titularidad del derecho que corresponde al menor y debiendo ser principio informador el interés superior del menor, manifestando la recurrente que la regulación del art. 48 ET es contraria a la normativa comunitaria desarrollando ampliamente este argumento, además de ser contrario al principio de igualdad y considera como hecho novedoso que el TSJ de Cataluña en deliberación de Pleno, en el mes de septiembre de 2023, haya decidido plantear una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la cuestión suscitada en el recurso. Sin embargo, como se ha razonado en este Auto la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina que esta Sala IV mantiene en la STS de 2 de marzo de 2023, de pleno (rcud. 3972/2020), y por esta causa se inadmite el recurso y conforme a lo recogido en el art. 225.4 LRJS que contiene como causa de inadmisión "la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales", precisamente por carecer de contenido casacional porque la función de jueces y Tribunales es la aplicación e interpretación de la norma y no la creación del derecho, y lo que se pretende sólo le corresponde al legislador no pudiendo ser suplida por resoluciones judiciales. Por otro lado, el parecer disidente del voto particular de una sentencia carece de valor para ser invocado como causa de admisión de un recurso para la unificación de doctrina y no vincula a la Sala.
Una vez firme la presente resolución se resolverá sobre la admisión del recurso que fue presentado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSS.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pau Estévez Fortuny, en nombre y representación de D.ª Florencia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de octubre de 2022, en el recurso de suplicación número 2958/22, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona de fecha 10 de diciembre de 2021, en el procedimiento nº 793/21 seguido a instancia de D.ª Florencia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestación por nacimiento y cuidado del menor.
Sin imposición de costas a la beneficiaria recurrente.
Siga su trámite el recurso del INSS admitido a trámite.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
