STS 776/2023, 25 de Octubre de 2023

Con fecha 18 de diciembre de 2019 el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- D. Lucas, con DNI n° NUM000, presta servicios para la empresa demandada ZARDOYA OTIS 3.A. (CIF n° A-28011153), con antigüedad de 3-9-1.990, categoría profesional de Oficial 1"-Jefe de Equipo, y salario mensual ascendente a 3.430,75 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, desarrollando sus funciones de lunes a jueves, con horario de 8 h. a 13 h. y de 14:30 h. a 18 h., y, los viernes, de 8 h. a 14 h.

2. - El demandante causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, el 11-1-2018, habiendo permanecido en dicha situación hasta el 19-9-2018, en que fue dado de alta médica (folio 34 de los autos),

3. - En el calendario laboral fijado por la empresa a los trabajadores para el año 2018, se produjo un exceso de jornada de 95 horas de trabajo (folios 23 y 90 de los autos).

4. - Con fecha 20-12-2018 el demandante solicitó a la empresa, el disfrute del exceso de horas de calendario del año 2018, habiéndose contestado al mismo por la empresa el 21-12-2018, negando que correspondiera al mismo, el disfrute de horas sobrantes, al no reunir los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo (folios 27-28 y 85-86 de los autos).

5. - En el acto de conciliación celebrado el 22-5-2019, ante el Juzgado de lo Social n° 31 de Madrid, autos 314/2019, la empresa demandada reconoció el derecho de otro trabajador de la empresa "a disfrutar el exceso de jornada fijado en el calendario laboral, sin proceder al descuento del periodo de Incapacidad Temporal, comprendido entre el 21-1-2019 y el 11-2-2019" (folio 33 de los autos).

6. - La parte actora solicitó por escrito al Servicio de Mediación y Arbitraje y Conciliación de Madrid en fecha 10 de enero de 2019 fecha para la celebración del acto de conciliación, habiéndole contestado, dicho Servicio de Mediación en fecha 11 de febrero de 2019 que tal acto no se iba a celebrar por acumulación de expedientes".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Lucas, contra ZARDOYA OTIS S.A., en reclamación de derecho y cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada, a abonar al actor, la cantidad de 1.010,63 euros, por los conceptos y periodos indicados".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2021, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos en parte los Recursos de Suplicación seguidos con el número 521/2020 formalizados por la letrada DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARIAS MOLERO en nombre y representación de DON Lucas y por el letrado DON BERNABÉ ECHEVARRÍA MAYO en nombre y representación de ZARDOYA OTIS. S.A., contra la sentencia número 509/2020 de fecha 18 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, en sus autos número 242/2019, seguidos entre los recurrentes, en reclamación de cantidad, revocamos parcialmente la resolución impugnada y condenamos a la empresa demandada a abonar al actor 577,46 euros más el 10% de interés por mora, absolviéndola de los restantes pedimentos de la demanda. Devuélvase a la empresa el depósito y dese a la consignación el destino legal. SIN COSTAS".

Por la representación letrada del actor se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Para el primer motivo, se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 12 de julio de 2016 (rec. 1460/2016). Considera la recurrente que la sentencia impugnada infringe el artículo 8 del Convenio Colectivo de Zardoya Otis, S.A., en relación con los arts. 35.1 y 45.1 c) del ET, y el art. 1282 CC, así como con el calendario laboral, que para el año 2018 se acordó para el centro de trabajo al que pertenece el actor.

Por lo que se refiere al segundo motivo, se escoge como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 7 de junio de 2016 (rec. 1081/2016). Considera la recurrente que la sentencia impugnada infringe el artículo 26.6 del Convenio Colectivo de Zardoya Otis, S.A., en relación con el art. 35.1 ET.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Tras ser impugnado por la empresa demandada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso interpuesto debe ser íntegramente desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1.- Se trata de determinar los efectos jurídicos que despliega la situación de incapacidad temporal a la hora de contabilizar el exceso de jornada que pudiere haber realizado el trabajador.

El trabajador pretende que se equipare a jornada efectiva de trabajo la totalidad del periodo de incapacidad temporal, y que se condene a la empresa a pagar ese exceso de jornada conforme al precio de la hora extraordinaria.

El juzgado de lo social estima en parte la demanda, entiende que la situación de incapacidad temporal no puede considerarse en su totalidad como tiempo efectivamente trabajado a efectos de calcular el exceso de jornada, sino de manera proporcional al periodo de prestación de servicios que realmente se ha realizado, condenando a la empresa a pagar la compensación correspondiente conforme al valor de la hora extraordinaria de trabajo.

2. - Recurren ambas partes en suplicación.

   La sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 1 de febrero de 2021, rec. 521/2020, acoge en parte el recurso de suplicación del trabajador. Niega que deba computarse como tiempo efectivo de trabajo la totalidad del periodo de baja, y confirma en ese extremo la sentencia que lo computa en proporción a los días realmente trabajados. Admite sin embargo la condena de la empresa al pago de intereses de mora.

   Estima igualmente en parte el recurso de la empresa, en lo que se refiere al pago del exceso de jornada conforme al valor de la hora ordinaria de trabajo.

3. - El recurso de casación unificadora del trabajador se articula en dos diferentes motivos.

   El primero de ellos denuncia infracción del art. 8 del Convenio Colectivo de empresa, en relación con los arts. 35.1 y 45.1 c) ET, y 1281 del Código Civil, para sostener que el periodo de incapacidad temporal debe computarse en toda su integridad como tiempo de trabajo efectivo. Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ del País Vasco de 12 de julio de 2016, rec. 1460/2016.

   El motivo segundo denuncia la vulneración del art. 26.6 del Convenio Colectivo, en relación con el art. 35.1 ET. Peticiona el pago del exceso de jornada con el superior valor del 175% de la hora ordinaria que el convenio colectivo fija para las horas extraordinarias. Cita en este caso de contraste la sentencia de la Sala Social del País Vasco de 7 de junio de 2016, rec. 1081/2016.

4. - El Ministerio Fiscal admite la existencia de contradicción en el primer motivo, e informa en favor de su desestimación. Niega sin embargo la contradicción en el segundo.

   El escrito de impugnación de la empresa rechaza la existencia de contradicción en ambos motivos. Interesa en todo caso la íntegra desestimación del recurso, al considerar más conforme a derecho la doctrina de la sentencia recurrida que aboga por el cómputo proporcional del periodo de incapacidad temporal.

1.- Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2. - La sentencia referencial del primer motivo del recurso conoce de un asunto en el que la representación legal de los trabajadores reclama que los periodos de incapacidad temporal se computen en su integridad a efectos de calcular el exceso de jornada, en un supuesto en el que el convenio colectivo no contiene ninguna específica previsión sobre ese concreto particular.

   Acoge el recurso de suplicación de los trabajadores, y declara que "a los efectos de determinar el posible exceso de jornada, el período de IT en que pueda hallarse cualquier trabajador de la empresa demandada habrá de tomarse como efectivamente trabajado, en los mismos términos en que se habría realizado la prestación de no haber mediado esta suspensión del contrato, de modo que se computarán todas las horas, tanto las ciertamente realizadas, como las que se habrían debido hacer pero no se hicieron por causa de la situación de IT".

   Es verdad, como dice la empresa en su impugnación, que aquí se trata de un conflicto colectivo y en el caso de la recurrida es una reclamación de carácter individual, pero esta circunstancia no es óbice para negar la existencia de contradicción, toda vez que los hechos, fundamentos y pretensiones son sustancialmente coincidentes en ambos asuntos.

   De la misma forma que tampoco es obstáculo el hecho de que se trate de dos convenios colectivos de empresas diferentes, cuando ninguno de ellos contiene una específica referencia a la situación jurídica que genera la incapacidad temporal sobre el cómputo del exceso de jornada. En ambos convenios colectivos se establece la obligación empresarial de compensar el exceso de jornada que pudieren realizar los trabajadores, sin desarrollar ninguna específica previsión sobre las consecuencias jurídicas que a tal efecto despliega la situación de incapacidad temporal.

   Las circunstancias de hecho y de derecho resultan de esta manera sustancialmente idénticas.

   Y mientras que la sentencia recurrida entiende que los periodos de incapacidad temporal deben computarse en proporción a su duración, la referencial concluye que han de contabilizarse en su totalidad como efectivamente trabajados.

   Tiene razón la empresa cuando apunta que la sentencia de contraste parece referirse en alguno de sus pasajes al cómputo proporcional de la incapacidad temporal, en los mismos términos que la recurrida, pero lo cierto es que finalmente acoge en su integridad la demanda, para concluir con ese fallo que anteriormente hemos transcrito, en el que claramente se inclina por el cómputo íntegro de tal periodo.

   Aquí es donde radica la aplicación de la distinta doctrina que debemos unificar.

3. - No concurre sin embargo el presupuesto de contradicción en el segundo motivo del recurso.

   Ya hemos avanzado que la sentencia recurrida rechaza que el exceso de jornada deba compensarse en este caso conforme al superior valor de la hora extraordinaria, y lo cierto es que la referencial no contiene ningún pronunciamiento o consideración de la que pudiere desprenderse que ha optado por el precio de las horas extraordinarias.

   Su atenta lectura permite concluir que aplica la misma doctrina que la invocada como referencial en el primer motivo del recurso, en lo que se refiere al cómputo íntegro del periodo de incapacidad temporal para calcular el exceso de jornada, pero no incluye sin embargo ningún razonamiento relativo a su posible compensación con el valor de la hora extraordinaria, ni hay tampoco el menor dato que permita entender que estuviere aplicando implícitamente ese criterio.

   Se limita simplemente a indicar que las horas de exceso de jornada deben remunerarse como determina la sentencia de instancia a razón de 22,49 euros, sin que sea posible deducir que esa cifra pudiere corresponderse con el precio de la hora extraordinaria. No hay nada en la sentencia que permita alcanzar esa conclusión.

   Bien al contrario, el cálculo de dividir el salario de la trabajadora por la jornada de trabajo arroja como resultado esa misma cantidad, por lo que no hay elementos de juicio de los que haya de inferirse que la sentencia de contraste aplique en este extremo una doctrina diferente a la de la recurrida.

1.- La resolución de ese único motivo de recurso en el que apreciamos la existencia de contradicción, exige comenzar con la exposición de las siguientes circunstancias: a) el convenio colectivo de la empresa demandada establece una jornada ordinaria de 1.716 horas anuales para el año 2018; b) la jornada efectiva de trabajo fijada en el calendario laboral es de 1.811 horas anuales; c) se produce por lo tanto un exceso de jornada de 95 horas al año; d) el demandante ha estado en situación e incapacidad temporal desde 11 de enero hasta 19 de septiembre de 2018.

El art. 8 del Convenio Colectivo de empresa dispone que "El número de horas de trabajo efectivo será, en todos los centros de trabajo:

Año 2017: 1.716 horas.

Año 2018: 1.716 horas.

Año 2019: 1.716 horas.

Los calendarios serán objeto de acuerdo entre el Comité de Empresa o Delegados de Personal y la Dirección. En caso de no acuerdo se mantendrá el calendario anterior. Si esta situación de no acuerdo se dilata hasta el 30 de Noviembre de los años 2017, 2018 y 2019, el remanente de horas, si las hubiere, favorables al trabajador, serán disfrutadas de común acuerdo, teniendo en cuenta que su disfrute no perjudique la marcha productiva del centro de trabajo".

Se trata por lo tanto de decidir si el periodo de incapacidad temporal debe considerarse en su totalidad como trabajado, en los mismos términos que de haberse realizado la jornada efectiva de trabajo durante toda esa anualidad, lo que llevaría a entender que el actor ha realizado la jornada fijada en su calendario laboral de 1.811 horas anuales y daría lugar a un exceso de jornada de 95 horas.

O debe aplicarse la regla de proporcionalidad de referenciar el exceso de jornada al de los días de trabajo efectivos realmente desempeñados desde el 1 de enero hasta la baja médica del día 11 de enero, y con posterioridad al alta, desde el 20 de septiembre al 31 de diciembre de 2018. Lo que supone una prestación efectiva de servicios de 112 días en esa anualidad, a los que les corresponde, en cómputo proporcional, un exceso de jornada de 29,15 horas.

2. - Conforme dispone el art. 34.2 ET sobre este particular "La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan".

   Ya hemos dicho que en este caso no hay ninguna previsión en el convenio colectivo sobre la incidencia que pueda desplegar la situación de incapacidad temporal sobre un posible exceso de jornada.

3. - Como precedentes jurisprudenciales relevantes debemos citar los siguientes:

   La STS de 25 de febrero de 2008, rec. 1058/2007, en un asunto en el que el exceso de jornada en litigio queda condicionado por el carácter temporal del contrato de trabajo, lo que le lleva a entender "que el trabajador demandante solamente ha prestado servicios durante una parte del año (seis meses escasos), por lo que la jornada ordinaria máxima que a él corresponde debe ser proporcional con la que le correspondería en el caso de haber trabajado durante el año completo", de lo que concluye "que realiza un exceso de jornada que de alguna forma se debe compensar, pues de otra manera habría trabajado más tiempo que sus compañeros, por igual salario".

   Más reciente y cercana a las circunstancias del presente asunto, la STS 1044/2020, de 1 de diciembre (rec. 18/2019), que conoce de un asunto en el que se suscitaba idéntica cuestión, respecto a un convenio colectivo que contempla la compensación del exceso de jornada que pudieren realizar los trabajadores. En la demanda se solicita, como pretensión principal, que los periodos de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal- así como los de maternidad o riesgo para el embarazo-, se tuvieren por tiempo de trabajo efectivo a efectos de calcular el exceso de jornada. Y subsidiariamente, que se atendiera a criterios de proporcionalidad. La sentencia de instancia acoge esa petición subsidiaria, y declara que el exceso de jornada debe calcularse en proporción al periodo de suspensión el contrato de trabajo.

   Nuestra precitada sentencia desestima el recurso de casación de la empresa y confirma ese pronunciamiento, por entender que la de instancia ha realizado una interpretación razonable del convenio colectivo al acudir a ese criterio de proporcionalidad, por cuanto de su contenido se desprende que no impide reconocer proporcionalmente el descanso compensatorio a quien no prestó servicios a lo largo de toda la anualidad.

4. - En aplicación de ese mismo criterio de proporcionalidad debemos desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia recurrida.

   El art. 45 ET incluye la incapacidad temporal entre las causas de suspensión del contrato de trabajo, que "exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el salario".

   En esa situación el trabajador no presta por consiguiente servicio, lo que impide asimilar ese periodo al de trabajo activo a efectos del cumplimiento de la jornada máxima de trabajo, en orden a la posible realización de un exceso de jornada que debiere compensarse con descanso o con su abono.

   Lógicamente, el trabajador no ha de recuperar las jornadas de trabajo transcurridas bajo el periodo de incapacidad temporal.

   Pero eso no quiere decir que el periodo de incapacidad temporal pueda considerarse como de trabajo efectivo y dar lugar a un posible exceso de jornada que haya de compensarse, a salvo de la regulación más favorable al trabajador que eventualmente pudiere establecer la propia norma convencional.

   Bajo esa misma premisa, lo que hace la sentencia recurrida es aplicar un criterio de proporcionalidad, que le lleva a calcular el exceso de jornada por los días de trabajo de esa misma anualidad durante los que el trabajador prestó servicios efectivos fuera del periodo de baja médica.

   Esta es la razón por la que entiende que para calcular el exceso de jornada realizado en 2018, que sería de 95 horas al año por la comparación del calendario laboral anual del trabajador con la jornada máxima prevista en el convenio colectivo, debe acudirse a la regla de proporcionalidad en razón de los días de trabajo efectivamente realizados durante esa anualidad fuera del periodo de baja médica, que en este caso concreto fueron 112 días que, sobre aquel total de 95 horas, se corresponden con un exceso de 29.15 horas.

   Solución ajustada a la naturaleza jurídica que legalmente corresponde a los periodos de incapacidad temporal, ya que durante los mismos no hay una prestación efectiva de servicios. Pero que a su vez neutraliza el efecto perverso que supondría para el trabajador la total exclusión de esos periodos a la hora de calcular un posible exceso de jornada, lo que supondría un perjuicio adicional por haber estado en situación de incapacidad temporal durante esa anualidad.

   Doctrina más acorde a derecho que la contenida en la sentencia de contraste, que indebidamente equipara el tiempo de baja médica al de trabajo efectivo, y lo computa en la misma medida que si se tratara de horas de trabajo reales a efectos de calcular el exceso de jornada que debe ser compensado por la empresa.

Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.