STS 683/2023, 21 de Septiembre de 2023

El Juzgado de Instrucción num. 17 de Barcelona instruyó Sumario con el núm. 2/2021 por delitos de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, contra Olegario, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en la que vista la causa dictó en el Rollo Procedimiento ordinario 22/2021 sentencia de fecha 16 de mayo de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Olegario, ¡nacido el NUM000 de 1950 y sin antecedentes penales, mantenía con la familia de Torcuato una cierta relación de amistad, que se intensificó cuando en el año 2015 la familia decidió recurrir a sus servicios como arquitecto.

Torcuato tiene dos hijos, Raimundo y Primitivo, el primero nacido el NUM001 de 2002 y el segundo el NUM002 de 2003.

A partir de ese momento, la familia de Torcuato (él mismo, su esposa e hijos) y Olegario mantuvieron frecuentes encuentros, realizaron comidas y cenas e incluso algún viaie,

Así, realizaron un viaje a Francia en el verano de 2017, en el que el procesado compartió habitación de hotel con los menores Primitivo y Raimundo.

En ese viaje el procesado, pretendiendo satisfacer su ánimo lúbrico, realizó masturbaciones a Primitivo, que contaba con trece años de edad, y le convenció para que aquél se las realizara a él. Asimismo, a Raimundo le realizó tocamientos en el culo siempre por encima de la ropa.

A la vuelta del viaje las relaciones de la familia de los menores y de éstos con el acusado, se hicieron más estrechas, al punto de que en ocasiones acudían solos a cenar y pernoctar con el acusado en su casa de la DIRECCION000 o se trasladaban con él a Barcelona, también sin su familia, durante fines de semana para asistir a espectáculos, deportivos sobre todo, y dormir en la vivienda que el procesado tenía en la Travessera DIRECCION001 NUM003 de Barcelona, El procesado, en estas ocasiones sufragaba los gastos de los menores y les invitaba a los espectáculos a los que acudían.

Desde el verano de 2017, hasta el verano de 2018, se vinieron produciendo esos encuentros, con una periodicidad semanal o mensual, durante los que Olegario practicó, con la pretensión de obtener una satisfacción lúbrica, regularmente felaciones a ambos menores. A Raimundo en unas quince ocasiones, al menos dos de ellas cuando tenía quince años; y a Primitivo en unas treinta.

Para lograr estos encuentros, el procesado hacía dormir en su cama de forma alternativa a uno de los menores, cuando pernoctaban con él en su piso de Barcelona o en el de la DIRECCION000. También se produjeron en una ocasión en el domicilio de los menores, aprovechando la ausencia de sus padres (en este caso sobre Primitivo), o durante los viajes en la habitación del hotel, aprovechando cuando uno de los menores se ausentaba de la habitación o entraba en el cuarto de baño.

Este estado de cosas se prolongó durante el viaje que el procesado realizó a solas con ambos menores a Nueva York (en el verano del año 2018), que el procesado sufragó, y durante el que compartió habitación con ellos; y finalizó aproximadamente a la vuelta de este viaje cuando Primitivo percibió la rareza de las prácticas de naturaleza sexual a las que el procesado les sometía y las puso fin, aunque su familia no conoció los hechos hasta el mes de marzo de 2021, tras una clase en el colegio en la que trataban como tema los abusos sexuales a menores en que Primitivo los narró a su profesora.

El procesado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el auto de 16 de abril de 2021 y fue detenido el 14 de abril de 2021.

Primitivo tiene diagnosticado DIRECCION002 de intensidad leve a moderada.

Raimundo tiene diagnosticado DIRECCION002 de intensidad leve.

El procesado ha consignado la cantidad total de 130.000 euros para hacer frente a la responsabilidad civil derivada de esta causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos al procesado, Olegario, como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño como muy cualificada.

Imponemos al procesado, por el delito del que fue víctima Raimundo, la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena accesoria de prohibición de aproximación a Raimundo, su domicilio, lugar de trabajo, estudios o cualquier otro por él frecuentado a una distancia no inferior a 1000 metros, por tiempo de siete años; la pena de prohibición de comunicación con Raimundo por cualquier medio por tiempo de siete años; y le imponemos la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años,

Imponemos al procesado por el delito del que fue víctima Primitivo, la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena accesoria de prohibición de aproximación a Primitivo, su domicilio, lugar de trabajo, estudios, o cualquier otro por él frecuentado a una distancia no inferior a 1000 metros, por tiempo de ocho años; la pena de prohibición de comunicación con Primitivo por cualquier medio por tiempo de ocho años; y le imponemos la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años.

Condenamos al procesado al abono de las costas procesales devengadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad, el procesado deberá indemnizar a Raimundo en la cantidad de 65.000 euros; y a Primitivo en la cantidad de 65.000 euros.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, abónese al procesado el tiempo que haya estado en prisión provisional en esta causa.

Notifíquese la presente resolución personalmente al procesado, a Raimundo y Primitivo,y a las partes personadas con la advertencia de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días desde la notificación, con sujeción a lo

previsto en los arts. 790 y ss. LECrim.".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Olegario y de la acusación particular Raimundo y Primitivo, dictándose sentencia núm. 428 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 22 de noviembre de 2022, en el Rollo de Apelación núm. 245/2022, cuyo Fallo es el siguiente:

"DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Diego Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Olegario y por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de Raimundo y Primitivo, contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2022, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del acusado, Olegario y de la acusación particular Raimundo y Primitivo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Olegario (acusado)

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el 852 de la LECrim, y más concretamente del artículo 24.2 de la CE, en lo referente al derecho fundamental al derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el 852 de la LECrim, y más concretamente del artículo 24.2 de la CE, en lo referente al derecho fundamental al derecho a la presunción de inocencia en relación con la concreción temporal de determinados hechos declarados probados.

Motivo Tercero.- Por Infracción de Ley, en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la resolución que se impugna ha infringido preceptos del Código Penal, concretamente del art.66 del Código Penal en relación con la pena de prisión fijada, precepto que ha de ser observado en aplicación a la Ley penal.

Motivo Cuarto.- Por Infracción de Ley, en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la resolución que se impugna ha infringido preceptos del Código Penal, concretamente los art.181.3 y concordantes del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, considerando infringido el anterior precepto que ha de ser observado en aplicación de la Ley Penal.

Recurso de Primitivo y Raimundo (acusación particular)

Motivo Primero.- Por infracción de ley ex arts. 847.1 letra a y 849.1 LECrim., por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP) en su vertiente analógica ( art. 21.7 CP) como muy cualificada ( art. 66.1.2º CP).

Conferido traslado para instrucción, los Procuradores Sánchez Ferrer y Sr. López Chocarro presentaron escrito de impugnación de contrario; el Ministerio Fiscal SE OPONE al/los motivo/s de ambos recursos, en virtud del art. 884 ó 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, SOLICITANDO SU INADMISIÓN, según se especificará y de no estimarse así, subsidiariamente, IMPUGNA de fondo dicho/s motivo/s e INTERESA SU DESESTIMACIÓN según se especifica en su escrito de fecha 18 de marzo de 2023; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de septiembre de 2023.

El primer motivo que formula es por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el 852 de la LECrim, y más concretamente del artículo 24.2 de la CE, en lo referente al derecho fundamental al derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma que el acusado, ahora recurrente, ha sido condenado exclusivamente en base al testimonio de las presuntas víctimas/denunciantes/acusadores, que han ofrecido un relato de hechos contradictorio, genérico y que no ha sido corroborado por ningún elemento externo.

   Reprocha al Tribunal de apelación que realizara un examen superficial de la valoración de la prueba vertida en la sentencia de instancia, que ejemplifica así:

   Folio 9: " El Tribunal a quo ha otorgado plena credibilidad a ambos hermanos: "(a) En el caso actual, las declaraciones de Primitivo y Raimundo con respecto a los hechos respectivos, reúnen las notas de credibilidad exigidas por la jurisprudencia, porque se han mantenido inalteradas con relación al núcleo del suceso desde el inicio del procedimiento, que han relatado de manera coherente, lógica, sin ambigüedades, ni inconsistencias con aportación de detalles de los hechos y de su contexto, que en conjunto conforman un relato creíble ".

   En el folio 10, de manera seguida, continua: " El Tribunal a quo no acoge de forma acrítica los hechos narrados por los hermanos Agustín, sino que examina las diferentes divergencias en que han incurrido considerando que no afectan a la credibilidad de su relato ". Y en la misma página " También tiene en cuenta el Tribunal a quo las inconcreciones temporales". En el folio 11 " A continuación, examina el Tribunal a quo la inexistencia de ánimo espurio" y, con relación a los más que evidentes inexistentes elementos objetivos de corroboración, se limita el Tribunal ad quem (folios 11 y 12) a transcribir de forma literal el razonamiento del Tribunal a quo. Finalmente, en el folio 14, el Tribunal de apelación, ante la alegación de esta parte en que ponía de relieve que no había sido valorado correctamente el testigo de descargo propuesto, de nuevo, se limitaba a transcribir el razonamiento del Tribunal enjuiciador, añadiendo con una superficialidad pasmosa que " Se trata nuevamente de una valoración lógica y racional que compartimos. El motivo se desestima."

   De donde entiende que resulte justificada, la revisión en esta sede casacional de la valoración probatoria que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia, en concreto, la especial situación que deriva de que las víctimas sean los únicos testigos, sean a la vez los denunciantes y también ejerzan la acusación particular; su falta de fiabilidad en relación a haber presenciado prácticas de tipo sexual de las que el procesado hacía objeto, en cada caso, al otro hermano; inconcreciones temporales en todas sus manifestaciones; falta de corroboración testifical; la escasa entidad otorgada a las manifestaciones del testigo Sr. Anselmo, por haber sido propuesto al inicio de juicio oral; dudas sobre un posible móvil económico; o el desarrollo de la normalidad en la vida cotidiana de los denunciantes, antes y después de la denuncia (el propio Raimundo residió en casa del acusado hasta el momento mismo que su padre interpone la denuncia); y la inexistencia de informes médicos ni psicológicos que confirmen los abusos sexuales denunciados.

2. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

   En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre). El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

   La casación actúa -explican diversos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

   No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

   El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

   Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

3. Presupuestos desde los cuales, el motivo debe ser desestimado. Hemos reiterado constantemente, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, desde la sentencia 476/2017, de 26 de junio. que "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba".

   En cuya consecuencia, advertimos desde entonces que estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim .

   Así, desde la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre, reiteramos en el mismo sentido que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial. El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

4. En autos, el recurrente, reitera su valoración y muestra su discordancia con la valoración de la sentencia de instancia y la racionalidad que predica de la misma la sentencia de apelación; pero de su argumentación discrepante, no resulta que la valoración probatoria que de manera lógica ha conducido al hecho declarado probado, sea consecuencia de proceso irracional alguno.

   4.1. De otra parte, recuérdese que la triple valoración de que suele hablarse (verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación), siendo útil, no puede sacralizarse ni mitificarse. La valoración del testimonio de la víctima es algo más complejo que un protocolo con tres casillas, como cualquier valoración de una prueba personal, no puede reducirse a unas simples reglas que actúan como test infalible de credibilidad o incredibilidad ( STS 205/2022, de 8 de marzo).

   Ciertamente, venimos señalando al respecto, en lo que ya en la práctica forense se conoce como "triple test", que el Tribunal deberá proceder a valorar las circunstancias que puedan contribuir a determinar las denominadas credibilidades subjetivas y objetivas del testimonio, así como a ponderar el eventual concurso de elementos corroboradores, --en tanto no recaen sobre los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados, pero sí sobre extremos periféricos que vienen a reforzar la veracidad del relato--, que aparezcan, a su vez, debidamente justificados. También nos hemos cuidado de advertir que, aunque creemos que se trata (el conocido como "triple test") de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. (...) Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena... ( STS 927/2022, de 30 de noviembre)

   En definitiva, aunque se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   De manera que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro.

   Si bien, en autos, resultan cumplimentados los requisitos del triple test, y resulta racionalmente obtenida la fiabilidad otorgada a una y otra víctima, donde todas las cuestiones que suscita ahora el recurrente, ya han sido debidamente ponderadas y rechazado que conlleven insuficiencia de la prueba de cargo analizada.

   4.2. Así, a lo largo de los folios 7 a 14, la sentencia recurrida, tras exponer las objeciones del recurrente, ahora reiteradas, parte del principio de que tratándose de dos delitos contra la libertad sexual la prueba de cargo fundamental ha sido la declaración de ambos perjudicados, los hermanos Agustín, Raimundo y Primitivo, que resume con cita de la sentencia de instancia:

   "El testigo Raimundo narró en el acto del juicio la relación de amistad cercana que mantuvo su familia con el procesado. Manifestó que a partir del viaje a Francia en el verano de 2017 y hasta después del viaje a Nueva York en el verano del año 2018, el procesado le hizo objeto de tocamientos, masturbaciones y felaciones. Previamente únicamente se produjeron tocamientos en el culo por encima de la ropa. Declaró que este contexto se mantuvo hasta después del viaje a Nueva York en el verano de 2018. Puntualizó que las felaciones se produjeron en unas quince ocasiones durante ese tiempo.

   El testigo Primitivo manifestó en su declaración. Detalló que en el verano del año 2017, durante un viaje a Francia que realizó su familia con el procesado, éste le hizo objeto. de tocamientos de naturaleza sexual, masturbaciones, que él también realizaba al procesado. Las relaciones comenzaron tras la vuelta de ese viaje, según narró y fueron en unas treinta ocasiones. Añadió que hubo una propuesta de penetración que rechazó"

   El Tribunal a quo no acoge de forma acrítica los hechos narrados por los hermanos Agustín, sino que examina las diferentes divergencias en que han incurrido considerando que no afectan a la credibilidad de su relato.

   Y recuerda que la Audiencia El Tribunal a quo ha otorgado plena credibilidad a ambos hermanos: "(a) En el caso actual, las declaraciones de Primitivo y Raimundo con respecto a los hechos respectivos reúnen las notas de credibilidad exigidas por la jurisprudencia, porque se han mantenido inalteradas con relación al núcleo del suceso desde el inicio del procedimiento, que han relatado de manera coherente, lógica, sin ambigüedades, ni inconsistencias con aportación de detalles de los hechos y de su contexto, que en conjunto conforman un relato creíble." Al tiempo que precisa que la jurisprudencia no exige que una coincidencia milimétrica entre las diversas declaraciones que preste el sujeto pasivo.

   Pero precisa que el Tribunal a quo no acoge de forma acrítica los hechos narrados por los hermanos Agustín, sino que examina las diferentes divergencias en que han incurrido considerando que no afectan a la credibilidad de su relato.

   Una de ellas, recogida en el recurso, es si los hermanos fueron testigos de los actos que el procesado realizaba con el otro. Dice la sentencia: "En este caso, la prueba esencial en este procedimiento la constituye el testimonio de Primitivo y Raimundo, porque aunque en el plenario han asegurado que pudieron ver en alguna ocasión las prácticas de tipo sexual de las que el procesado hacía objeto al otro, lo cierto es que desde el inicio de esta causa han negado haber contemplado hechos que no fueran los propios, por lo que no consideramos creíble que así sucediera y tenemos la impresión de que las afirmaciones del plenario no se corresponden con los hechos vividos, pueden ser producto de influencia externa o de una reconstrucción del suceso en el proceso de recuperación del recuerdo que no se corresponde con la realidad, atendiendo a las declaraciones previas de ambos testigos, más próximas al momento de los hechos." Y añade: "Únicamente, como ya hemos visto, han variado su relato en punto a lo que pudieron observar respecto de los hechos que afectaban al otro, pero, aunque no lo consideremos probado, no ha alterado el núcleo esencial de su narración y no interfiere en la credibilidad de los testigos sobre el hecho principal, que se ha mantenido a lo largo de la causa (eran a nuestro juicio manifestaciones innecesarias para el objetivo que pretendían de obtención de una corroboración objetiva y no descartamos que sean producto de la influencia externa".

   Otra, las inconcreciones temporales. Pero atiende a la circunstancia de que se trata de hechos que tuvieron lugar durante un año, en diferentes lugares y momentos, hechos que afloran tres años después del último de ellos, verano de 2018, cuando Primitivo se los explicó a una profesora tras una clase en que se trataba como tema los abusos sexuales a menores; compartiendo la valoración de la sentencia de instancia: "Y existe, en la comparación de la declaración de Raimundo en el plenario con el contenido de la denuncia interpuesta -folio 17-, alguna inconcreción temporal sobre el momento en que comenzaron los actos abusivos, si antes, durante o después del viaje a Francia, que no poseen recorrido como contradicciones, porque es notoria la dificultad de fijar los recuerdos de forma temporalmente ordenada y porque las conductas abusivas fueron progresivas, tal y como narraron Raimundo y Primitivo: primero comenzaron con simples tocamientos o cachetes en el culo, para después pasar a masturbaciones y progresar hasta la práctica de (elaciones. Por ello, no valoramos como contradicción esa diferencia temporal resaltada por la defensa del procesado."

   4.3. Recuérdese, como expresa la STS 774/2017, de 30 de noviembre, que resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta un coimputado o un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo. A lo que ha de sumarse las interpretaciones que hacen las partes sobre esa clase de modificaciones, especialmente en la indebida descoordinación diacrónica o espacial de las respuestas con el momento temporal o ubicación al que las preguntas vienen referidas; e igualmente en relación con las diversas manifestaciones del comportamiento abusivo.

   Matización en la formulación de la pregunta y forma de recoger la respuesta, que dan lugar a divergencias que con frecuencia, sólo son aparentes.

   Así, no es lo mismo preguntar a cualquiera de los hermanos, si presenció los abusos del otro o si los conocía; así la matizada respuesta de Primitivo a pregunta del letrado del acusado, en la declaración sumarial de 6 de mayo de 2021, que deshace toda idea de contradicción en sus manifestaciones:

   - Letrado defensor del acusado: "Has dicho que sabíais que al otro le pasaba lo mismo pero no lo comentabais. Si no lo hacía estando los dos juntos, ¿cómo sabíais que ambos estabais pasando por lo mismo, lo dedujisteis, viste algo alguna vez?"

   - Primitivo: "Sí, en alguna ocasión lo vi, o sea, no lo vi directamente haciéndole una felación pero alguna vez que entraba en casa, abría la puerta y a parte en NY mientras estaba en la ducha abrí la puerta y vi que le estaba haciendo una felación y se tapó".

   4.4. Igualmente la sentencia recurrida descarta cualquier ánimo espurio cuando el hecho de los abusos aflora de forma espontánea, tras una clase en el colegio en la que se trataba el tema de abusos sexuales a menores; y de igual modo motivación económica; a pesar del monto de la indemnización, pues en cualquier caso la amistad entre el procesado y los menores les resultaba a éstos altamente ventajosa, evidentemente solo desde el punto de vista económico, ya que obtenían viajes, regales y entradas a espectáculos deportivos, además de otras prebendas.

   4.5. Ratifica también los elementos corroboradores del testimonio de los menores: 1) Ambos hermanos corroboran la versión del otro, a pesar de que no fueron testigos de los abusos cometidos sobre el otro. Dice la sentencia: "En efecto, a nuestro modo de ver constituye un elemento corroborativo de especial significaciónque ambos menores hayan relatado conductas de abuso sexual verificadas sobre sus personas por parte del procesado en el mismo espacio temporal y que ambos hayan coincidido en declarar cómo el procesado les hacía dormir en su cama de manera alternativa o cómo éste aprovechaba los espacios de intimidad que le proporcionaban los viajes y su ubicación en la misma habitación para verificarlos. Es cierto que Primitivo y Raimundo no contemplaron los abusos sobre el otro, pero el hecho de que ambos los sufrieran, con el mismo método y planificación, en unidad temporal y espacial, consideramos que corrobora de manera objetiva e independiente la declaración respectiva."; 2) La prueba pericial médico forense practicada, que objetivó en ambos menores DIRECCION002 de naturaleza leve o leve moderada. En la sentencia se recoge el resultado de dicha pericial médica: "En efecto, conforme a la prueba pericial médico forense practicada Raimundo presenta. indicadores clínicos y psicométricos que se corresponden con un hecho potencialmente traumático vivido, compatible con el abuso sexual continuado por él narrado; la sintomatología objetivada es compatible con un DIRECCION002 de intensidad leve con DIRECCION003 importante derivado del impacto sobre la vida familiar del acontecimiento. Este trastorno formará parte de su experiencia emocional teniendo en cuenta la edad del paciente en el momento de los hechos y puede influir en la evolución psicomadurativa en el inicio de la edad adulta (folios 234 y ss.).

   Por lo que se refiere a Primitivo, la médico forense informó que las experiencias vividas por él son constitutivas de un hecho traumático con capacidad lesiva, que si no comportó un daño mayor fue debido al apoyo familiar y a su capacidad de gestión de las emociones. La forense concluyó que el examinado sufre DIRECCION002 de tipo leve o moderado, que sería el resultado de una experiencia traumática vivida que no puede asimilar, con sintomatología de evitación, alteración del estado de ánimo, desconfianza, irritabilidad, pesadillas, o dificultades de concentración."

   Pericia emitida tras las correspondientes entrevistas, objeto de contradicción, que al recurrente le parece insuficiente por no haber dispuesto de otros informes médicos, pero nada obsta al propio conocimiento de estos doctores, llegar de modo autónomo a la conclusión emitida.

   A ello debemos añadir, la manera que afloran los abusos, testimoniado por la profesora del IES DIRECCION004,

   4.6. Y también analiza la sentencia de instancia la valoración invocado testimonio del Sr. Anselmo;. Señala el apelante que el referido testigo, extrañamente omitido por los hermanos Agustín en su denuncia, acreditaría que los hechos no tuvieron lugar. El Tribunal a quo analiza la declaración del referido testigo, Sr. Anselmo, que ocupaba una habitación en la vivienda de Barcelona del procesado en la fecha de los hechos. Explicó el testigo que los fines de semana en que acudían a la casa Primitivo y Raimundo, él no se iba a casa de su familia, sino que permanecía en el piso de Barcelona para coincidir con ellos, negando que cualquiera de los hermanos compartiera habitación con el procesado y aseguró que uno siempre dormía en la suya. Frente a ello Primitivo y Raimundo, aseguraron que normalmente cuando iban al piso de Barcelona no se encontraban con Anselmo porque éste los fines de semana solía irse con su familia y que si él estaba no sucedía nada.

   Así pues, el Tribunal a quo se encontró ante versiones no coincidentes acerca de si el Sr. Anselmo estaba o no presente habitualmente en la casa los fines de semana en que los hermanos Agustín acudían a la misma, optando por la que ofrecen los hermanos Agustín que le resulta más creíble: "Es más creíble en punto a esta cuestión la declaración de Primitivo y Raimundo, no solo porque no se ha sabido de este testigo de descargo hasta el trámite de las conclusiones provisionales, pese a la relevancia que pudiera tener para la hipótesis de defensa, sino porque Primitivo y Raimundo no eran amigos de Anselmo, ni siquiera tenían la misma edad, y no hallamos sentido para que, cuando ellos iban, él abandonara su costumbre de ir a su casa el fin de semana con su familia y seguramente con sus amigos, cuando apenas se conocían." Se trata nuevamente de una valoración acomodada a criterios lógicos y racionales.

   4.7. Por último, que los abusos tarden en aflorar, es circunstancia que se reitera en estas situaciones, sin que palidezca la realidad de su existencia por esa circunstancia. No en vano, el legislador extiende el dies a quo del cómputo de la prescripción, a cuando la víctima cumpa los treinta y cinco años de edad.

   4.8 Consecuentemente el motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el 852 de la LECrim, y más concretamente del artículo 24.2 de la CE, en lo referente al derecho fundamental al derecho a la presunción de inocencia en relación con la concreción temporal de determinados hechos declarados probados.

1. De manera subsidiaria, cuestiona en este motivo la fecha en que se producen los abusos sexuales narrados por Raimundo; alega que desde una perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia no resulta compatible con el mismo que se mantenga el hecho declarado probado que como mínimo dos felaciones al Sr. Raimundo se habrían producido mientras este era menor de 16 años porque esta consideración aparece sorpresivamente en el Plenario a preguntas de la acusación particular y es valorada de forma totalmente errónea por la Sala cuando parte de la idea que los abusos sexuales se produjeron también en la DIRECCION000 cuando la declaración del Sr. Raimundo excluye expresamente esta posibilidad.

2. Efectivamente, Raimundo, ya desde instrucción declara que solo su hermano Primitivo había sufrido abusos sexuales en DIRECCION000; y así lo recoge la sentencia de apelación:

   Y en cuanto al domicilio de DIRECCION000, Raimundo ya dijo al ser preguntado sobre los abusos que ambos hermanos habían sufrido en dicho domicilio, que en su caso no había sufrido los abusos allí, mientras que en la denuncia se hace constar que quién especialmente los sufrió fue Primitivo.

   No media confusión por parte de la resolución recurrida. Que también reseña con racional criterio:

   Raimundo ha sostenido que tras el viaje a Francia comenzaron las masturbaciones y felaciones, en septiembre u octubre de 2017. Entre dicho viaje, verano de 2017, y la fecha en que el menor alcanzó los 16 años, existe un lapso temporal aproximado de casi seis meses, no existiendo ningún motivo que sustente que las felaciones se concentraran entre los meses de febrero a junio de 2018, cuando ambos menores siempre han sostenido que se produjeron con regularidad a partir de otoño de 2017.

3. Las manifestaciones no son contradictorias y el relato de hechos probado se corresponde con las mismas; y el modo de concreción, lógicamente se corresponde con el contenido específico de la pregunta, que nada innova, sino concreta. El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por Infracción de Ley, en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la resolución que se impugna ha infringido preceptos del Código Penal, concretamente del art.66 del Código Penal en relación con la pena de prisión fijada, precepto que ha de ser observado en aplicación a la Ley penal.

1. Entiende que la pena, dada la intensidad de la atenuante de reparación del daño, estimada como muy cualificada, debió conllevar la rebaja punitiva en dos grados; y subsidiariamente si fuere en un solo grado, imponerse en su umbral mínimo, pues la motivación alegada para alejarse del mismo, conlleva una proscrita doble valoración de elementos ya ponderados para calificar penalmente la conducta imputada.

2. La sentencia de instancia fundamenta así, la intensidad de la atenuante:

   El procesado en esta causa ha depositado en la cuenta judicial una cantidad total de 130.000 euros en concepto de fianza y responsabilidad civil en diferentes consignaciones entre el mes de septiembre de 2021 y el 14 de abril de 2022.

   La cuantía indemnizatoria consignada es la solicitada por la acusación particular en este procedimiento (65.000 euros para cada uno de los perjudicados), porque el Ministerio Fiscal interesa la cantidad de 20.000 euros para cada uno de ellos.

   Sin embargo, dicha cantidad no ha sido entregada en pago sino simplemente consignada, por lo que el procesado en. puridad no ha reparado el daño, sino que simplemente ha asegurado que, para el caso de una sentencia condenatoria firme (salvo ejecución provisional), el Tribunal cuente con tal depósito para entregarlo a la víctima. La circunstancia debe aplicarse corno analógica, porque la consignación, en sí misma, asegura una cierta reparación a las víctimas y, desde esta perspectiva, aunque estén ausentes parte de los requisitos de la circunstancia atenuante, sí está presente el fundamento de la atenuación prevista en el art. 21.5 CP.

   Dicho lo anterior, la razón que ha ofrecido la defensa para no entregar en pago dicha cantidad es la relativa al potencial incriminatorio que puede poseer la aceptación previa al juicio de la reparación del daño.

   Consideramos, pese a ello, que existe cierto consenso entre las partes sobre la cuantía indemnizatoria, con respecto a que ésta sea la solicitada por la acusación particular, porque en otro caso la consignación hubiera sido inferior, por ejemplo, la solicitada por el Ministerio Fiscal.

   Nos parece relevante tal contexto a los efectos de apreciación de la presente circunstancia como cualificada, porque se trata .de una suma importante, que, a tenor .de los. datos anteriores, es implícitamente aceptada por la defensa y por el acusado, aunque por esta parte se haya, presentado una pericial sobre el cálculo del daño. Porque de otro modo, insistimos, la cuantía consignada hubiera sido muy inferior, por ejemplo, la solicitada por el Ministerio Fiscal o la resultante de la pericial de parte, y ello hubiera bastado para, instar con cierta seguridad sobre su. acogimiento una atenuante de reparación del daño, siquiera analógica.

   Valoramos en este sentido el carácter dispositivo de la responsabilidad civil derivada. de delito y la voluntad· implícita del acusado de reparar el daño en la cuantía económica interesada por la acusación particular. Y hacemos descansar en este fundamento (en la cuantía puesta a disposición por parte del procesado a efectos de responsabilidad civil), la aplicación de esta circunstancia como muy cualificada.

   [...] En este supuesto, y en los términos en que se ha producido, se trata de una reparación relevante, que aunque es meramente económica, sin duda ha comportado un esfuerzo para el procesado -aunque posea una situación patrimonial holgada- y coadyuvará al desarrollo y evolución de las víctimas.

   En cualquier caso, la naturaleza del delito y el alcance indemnizatorio de una reparación meramente económica, conduce a que consideremos proporcionada la rebaja de la pena en un grado.

3. Motivación racional para únicamente rebajar la pena en un grado, por cuanto si bien la cantidad es relevante, la cantidad no se ingresa en la cuenta del Juzgado para inmediata entrega a las víctimas, sino como mera consignación, a expensas del resultado del proceso (lo que motiva la impugnación en el recurso formulado por la acusación particular).

4. En cuanto a la concreción punitiva, se argumentó así:

   "Por lo que se refiere a la pena puntual, en relación con el delito del que fue víctima Raimundo imponemos la pena seis años de prisión, porque tenemos en cuenta la edad de la víctima en el momento de los hechos y la naturaleza de los actos sexuales verificados. También, y por ello descartamos el mínimo legal, que el procesado se valió de la confianza depositada en él por la familia de los entonces menores para para desarrollar los hechos objeto de este procedimiento, pero que ello no ha sido valorado como circunstancia de agravación por parte del legislador. Y en ausencia de circunstancias personales del reo que modulen la anterior valoración.

   Por lo que se refiere al delito del que fue víctima Primitivo, tomando en consideración las mismas circunstancias, la misma pena no resulta proporcionada porque Primitivo contaba con trece años de edad cuando comenzaron los actos abusivos y el número de ellos verificados con respecto a su persona fue muy superior. Nos mantenemos en todo caso dentro de la horquilla de la mitad inferior y tenemos en cuenta que este hecho no es de los más graves imaginables subsumibles en el delito (que abarca una edad del sujeto pasivo de entre los cero y los dieciséis años) e imponemos por ello como pena puntual la de siete años de prisión."

5. De donde igualmente hay que desestimar este submotivo; para la continuidad, además del resto de los requisitos del art. 74, bastan dos ilícitos; el desvalor del injusto que origina que sean varios múltiplos de esa cifra los acaecidos con una de las víctimas es ponderable en sede de individualización; y respecto de ambas, que la comisión delictiva se valiera de la confianza depositada en el acusado por la familia de los entonces menores; pues en la tipificación se han subsumido los hechos en el tipo básico de abuso sexuales a menores de dieciséis años.

6. Recuerda la STS 433/2019, de 1 de octubre, que la individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

   Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

   En autos, se acomoda a los criterios legales dosimétricos y ha sido motivada; y de ahí que el motivo no prospere.

   Recurso de Primitivo y Raimundo (acusación particular)

Formulan un único motivo por infracción de ley ex arts. 847.1 letra a y 849.1 LECrim., por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP) en su vertiente analógica ( art. 21.7 CP) como muy cualificada ( art. 66.1.2º CP)

1. Cuestiona la atenuante estimada por reparación del daño, por cuanto que nada se reparó, pues la cantidad ingresada por el acusado, fue mera consignación, no se realizó para entrega de las víctimas; y además se intentó cuestionar la entidad de las afectaciones psicológicas, con la minoración de responsabilidad civil que conllevaba.

2. Ciertamente es doctrina de esta Sala señalada entre otras en la STS núm. 126/2020 de 6 de abril , con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente, que "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECrim., que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECrim., así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado" ( STS 187/2020, de 20 de mayo).

3. No obstante, la motivación en la sentencia de instancia para estimar la atenuante analógica, no desconoce esa doctrina y acomoda la analogía a otras vertientes de la reparación del daño:

   La sentencia de apelación argumenta: "Como puede observarse de acuerdo con la anterior Jurisprudencia, la simple consignación de la totalidad de la responsabilidad civil no conlleva necesariamente la aplicación de la circunstancia de reparación del daño como muy cualificada cuando se trata de delitos contra la libertad sexual. Debe examinarse cada caso concreto para comprobar si existe un plus que lo permita. En el presente caso resulta relevante que el Ministerio Fiscal interesase una indemnización de 20.000 euros para cada uno de los perjudicados. Se trataba de una suma relevante, por lo que su consignación hubiera permitido ya la aplicación de la referida atenuante como simple. Sin embargo, el procesado consignó una suma mucho más elevada, concretamente la solicitada por la acusación particular que asciende a 65.000 euros para cada uno de las dos víctimas. Si bien es cierto que en este tipo de delitos no puede hablarse, de una reparación total del daño moral causado, también es cierto que el procesado ha consignado la cantidad que la acusación particular considera que repara, al menos económicamente, ese daño, lo que debe ser valorado a la hora de aplicar la atenuante como muy cualificada. Y en cuanto a las circunstancias en que se produjo la consignación, lo cierto es, que constando consignada podrá ser entregada sin demora a las víctimas una vez sea firme la sentencia de instancia, lo que sin duda favorece también una rápida reparación".

   Lo cual cumplimenta las razones ya vertidas en la instancia, antes trascritas in extenso, la cantidad consignada es de 65.000 euros para cada uno de los perjudicados, la solicitada por la acusación particular pues el Ministerio Fiscal interesa la cantidad de 20.000 euros para cada uno de ellos; y aunque meramente consignada, se aduce que se debió a evitar el potencial incriminatorio que puede poseer la aceptación previa al juicio de la reparación del daño; pero no obstante, se daba un cierto consenso entre las partes, sobre la cuantía indemnizatoria, es implícitamente aceptada por la defensa y por el acusado, de ahí que la consignada fuese la solicitada por la acusación particular, porque en otro caso la consignación hubiera sido inferior; y por ello valora, la voluntad implícita del acusado de reparar el daño en la cuantía económica interesada por la acusación particular; y hace descansar en este fundamento (en la cuantía puesta a disposición por parte del procesado a efectos de responsabilidad civil), la aplicación de esta circunstancia como muy cualificada.

4. Es decir, la resolución recurrida, parte de muy concretos presupuestos fácticos, donde incluye: el importe consignado, correspondiente al instado a la acusación particular, tres veces superior a instado por la acusación pública; la aceptación tácita consensuada de ese importe indemnizatorio; que de alguna manera conduce a que sea esa la estimada; que a su vez implica la voluntad implícita del acusado de reparar el daño en la cuantía económica interesada por la acusación particular.

   Son elementos fácticos vertidos en la resolución que sustentan la atenuante, que aunque discutidos por la acusación particular, no es dable su rectificación, en motivo por infracción de ley, ni para consecuencias peyorativas en apelación (vid. STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, §49).

   Y dada la peculiaridad de la relevancia del importe de la cuantía y la potencialidad otorgada (consenso tácito) para ser la estimada en caso de condena (elementos facticos no revisables en casación), la ratio de la atenuación cualificada por reparación, no resulta inadecuada.

   El motivo se desestima.

   Incidencia de la LO 10/2022

La defensa del acusado, formula un cuarto motivo por Infracción de Ley, en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la resolución que se impugna ha infringido preceptos del Código Penal, concretamente los art.181.3 y concordantes del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, considerando infringido el anterior precepto que ha de ser observado en aplicación de la Ley Penal.

1. Alega que el recurrente fue condenado por dos delitos de abusos sexuales a menores de 16 años (sin que mediase violencia o intimidación) en modalidad continuada del art.183.3 CP, que preveía una pena de prisión (en caso de acceso carnal) de ocho a doce años; es decir con la continuidad de diez a doce.

   Mientras que en la actualidad, el acceso carnal a menor de dieciséis años se encuentra regulado en el art.181.3 CP, sancionado con pena de seis a doce años de prisión; que sería de nueve a doce por la continuidad

2. El motivo no puede ser apreciado, como informa el Ministerio Fiscal, la conducta enjuiciada tiene su encaje actual en el art. 181.1, 2, 3, segundo inciso y 4 apartado e) CP (cfr. FJ 3.3º STS -2ª- 20/2023, de 19 enero, sobre la concurrencia del art. 181.3 inciso segundo y el art. 181.4 letra e) del actual CP) considerando que ahora sí el legislador castiga más gravemente el prevalimiento derivado de la confianza habida, a la cual se refería la sentencia de instancia en el FJ 5º apartado ii cuando al individualizar la pena se lamentaba que no estuviera castigado por el legislador.

   Ciertamente, la situación de convivencia descrita en los hechos probados, al menos en fines de semana, cuando se producían los abusos; y en este caso la pena prevista es de nueve a doce años de prisión, que con la continuidad, parte de diez años y seis meses de prisión; y ponderando la rebaja en grado por la cualificada atenuación, de cinco años y tres meses a diez años y seis meses menos un día; frente al tramo que correspondía con la legislación anterior de cinco años a diez años menos un día, con umbral inferior y superior, de menor entidad.

   Costas

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.