STS 1125/2023, 10 de Julio de 2023

Tramitación en primera instancia

1. D. Casimiro interpuso demanda de juicio ordinario contra D.ª Sonsoles, en la que solicitaba se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

   "A.- Que la patria potestad se ostente de forma compartida entre ambos progenitores.

   "B.- Que la guarda y custodia del hijo menor de edad se atribuya de forma compartida a ambos progenitores de forma que el menor Emilio permanezca bajo la guarda y custodia de ambos progenitores en la forma que mejor se distribuyan los días atendiendo al calendario de viajes de la madre, debiendo remitir la madre su cuadrante de vuelos mensual con una antelación mínima de 15 días, todo ello a fin de que el menor pueda estar preferentemente bajo el cuidado de sus progenitores antes que bajo el cuidado de terceras personas. El menor se trasladará al domicilio del progenitor con el que le corresponda disfrutar cada periodo.

   "En los casos en que esta forma no se pueda determinar o sea de periodos consecutivos inferiores a una semana, la custodia se llevará a cabo cada dos semanas alternas entre ambos progenitores, comenzando el lunes a la salida del centro escolar y finalizando el segundo lunes siguiente con entrega en el centro escolar y estableciéndose unas visitas a favor del otro progenitor que podrá disfrutar de la compañía del menor el primer fin de semana del periodo quincenal.

   "Comenzará a regir este sistema el primer lunes, una vez que se notifique la resolución judicial que apruebe estas medidas, correspondiéndole en primer lugar al padre, ya que ha visto limitadas durante los últimos meses las estancias con su hijo.

   "En caso de que el lunes sea no lectivo o esté incluido en un puente de carácter nacional, autonómico o local, el cambio de la guarda y custodia se prorrogara al día siguiente lectivo momento en que el progenitor custodio dejara a el menor en el centro escolar y serán recogidos por el otro progenitor al terminar la jornada escolar.

   "En caso de que siendo el día lunes lectivo el menor no acudiera al colegio, (por ejemplo, por estar enfermo o estar de huelga el centro), el cambio de la guarda y custodia semanal se llevará a cabo a las 9.00 horas momento en el que el progenitor que haya tenido ese periodo la guarda y custodia hará entrega del menor al progenitor que vaya a comenzar el siguiente periodo su guarda y custodia.

   "C.- Que en las vacaciones escolares (navidad, semana santa y verano) se distribuya el periodo vacacional escolar por mitades entre los dos progenitores. El primer periodo ira desde el día en que se den las vacaciones escolares a la salida del menor del centro escolar hasta las 20.00 horas del día que constituya el ecuador del periodo vacacional. El segundo periodo desde las 20.00 horas del día que constituya el ecuador del periodo vacacional hasta el día en que el menor deba comenzar nuevamente el periodo escolar.

   "Respecto al día 6 de Enero en el que se celebra la festividad de los Reyes Magos, el progenitor no custodio durante ese periodo dispondrá de 3 horas en horario de mañana o tarde, para disfrutar de la compañía del menor.

   "Salvo mejor acuerdo de los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma:

   "a) Los años pares, estarán con el padre el primer periodo y con la madre el segundo periodo.

   "b) Los años impares, estarán con la madre el primer periodo y con el padre el segundo periodo.

   "Una vez finalizado el periodo vacacional correspondiente, el menor permanecerá con el progenitor que no tuviera su custodia el periodo anterior al inicio de dicho periodo vacacional, permaneciendo con él hasta el segundo lunes siguiente, fecha en la que se producirá el cambio de progenitor conforme a lo pactado para el régimen ordinario de guarda y custodia compartida.

   "Cumpleaños de ambos progenitores.- El menor disfrutarán de la compañía del progenitor que corresponda el día del cumpleaños de cada uno de ellos. El horario y forma en que se llevará a cabo esta comunicación respetará siempre la jornada escolar del menor.

   "Si fuera día lectivo, el menor estará en compañía del progenitor que cumpla años, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que será devuelto al domicilio del progenitor custodio durante ese periodo.

   "Cumpleaños del hijo menor.- El día del cumpleaños del menor, ambos progenitores acuerdan facilitar la estancia durante al menos dos horas de ese día a solas con el menor que cumpla años.

   "Día de la madre y día del padre.- La festividad del día de la madre y del día del padre se disfrutará por cada uno de ellos con el hijo menor. El horario y forma en que se llevará a cabo esta comunicación dependerá del día de la semana que corresponda, respetando siempre la jornada escolar del menor.

   "Si fuera día lectivo, el menor estará en compañía del progenitor cuyo día se celebre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que será devuelto al domicilio del progenitor custodio durante ese periodo.

   "Respecto a los festivos que puedan suponer un puente, le corresponderán al progenitor al que le corresponda disfrutar el fin de semana más cercano.

   "D.- En cuanto a la contribución de ambos progenitores a los gastos del menor se solicita que se establezca la siguiente proporción:

   "1.- Durante el primer año, a fin de que la Señora Sonsoles disponga de tiempo para tramitar su incorporación a la jornada completa si lo desea, se solicita que el Señor Casimiro abone el 70% y la Señora Sonsoles, asuma el 30% de los gastos de colegio. uniformes, comedor y actividades extraescolares.

   "2.- A partir del segundo año, en todo caso, la proporción se reducirá al 60% / 40%, asumiendo el Señor Casimiro el 60% de los gastos y la Señora Sonsoles el 40% restante.

   "En caso de que se produzca una reducción en los ingresos, los citados porcentajes variarán en la proporción que corresponda de manera proporcional a la reducción de su salario.

   "Dicha cantidad se ingresará en una cuenta común donde se domiciliarán los gastos indicados y se actualizará de común acuerdo por ambos progenitores llegado el caso de que los gastos de escolarización del menor sean superiores al importe depositado entre los dos progenitores.

   "Los gastos de alimentos del menor serán atendidos por el progenitor que tenga su guarda y custodia cada periodo. Los gastos de vestimenta también serán atendidos por cada uno de los progenitores a fin de evitar que se tenga que desplazarla ropa del menor de una casa a otra.

   "Los gastos extraordinarios se atenderán entre ambos progenitores en la misma proporción indicada anteriormente, siempre que hayan sido previamente aceptados y justificada su necesidad de incurrir en los mismos.

   "Y en definitiva condene a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de las costas del procedimiento".

2. La demanda fue presentada el 27 de mayo de 2019 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid, fue registrada con el n.º 532/2019. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. D.ª Sonsoles presentó el 5 de junio de 2019 demanda de relaciones paternofiliales contra D. Casimiro y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid, fue registrada con el número 512/2019. En dicho escrito terminaba solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

   "PRIMERO.- Que se atribuya la guarda y custodia del menor D. Emilio a Doña Sonsoles, ostentando ambos progenitores la patria potestad compartida.

   "SEGUNDO.- Que se establezca a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

   "El padre podrá estar en compañía de su hijo en la forma que ambos progenitores acuerden en aras de que la relación paterno- filial se vea afectada en el menor grado posible por la separación, y se mantenga con la necesaria ductibilidad y flexibilidad el contacto del hijo menor con el progenitor no custodio.

   "En caso de desacuerdo entre los progenitores, mi mandante solicita se establezca el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

   "Fines de semana alternos: El padre podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, debiendo reintegrar al menor directamente el lunes en el centro escolar al inicio del horario lectivo.

   "Por lo que respecta a las vacaciones de verano, el padre pasará con su hijo la mitad de dichas vacaciones escolares por periodos quincenales. En el supuesto de que haya discrepancia sobre qué período le corresponde a cada uno, elegirá la madre los años impares y el padre los pares.

   "A efectos de lo establecido en el presente convenio, se entenderán por vacaciones escolares los meses de julio y agosto, rigiendo en el resto el régimen de estancias y visitas ordinario pactado en el presente convenio.

   "Obviamente el progenitor que tenga a los menores en su compañía, dará noticia de su localización al otro progenitor y pondrá los medios necesarios para facilitar al otro la comunicación con él.

   "En lo referente a las vacaciones de navidad, estas se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 20:00 horas del último día lectivo, a la salida del colegio, hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre y el segundo periodo desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día vacacional; en caso de que no haya acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los pares. Se considerará año par o impar en función del día de Navidad.

   "Sin perjuicio de ello, el día de reyes, el progenitor al que no le corresponda disfrutar del niño, podrá recogerle a las 17:00 horas en el domicilio del otro y pasar con él la tarde, debiendo reintegrarle de nuevo en el domicilio a las 21:00 horas de dicho día.

   "En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, el menor pasará la mitad de dicho período vacacional con cada uno, eligiendo el padre los años pares y la madre en los impares aquel que sea de su preferencia. A tales efectos, el primer periodo será desde el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 17.00 horas del día que se corresponda con la segunda mitad de dicho periodo vacacional, y el segundo desde la entrega referida hasta el último día vacacional a las 20:00.

   "Tanto el régimen de visitas como de vacaciones se llevará a cabo con criterios de flexibilidad, respetando en cualquier caso el horario normal del niño y teniendo siempre en cuenta los superiores intereses de este.

   "Ello sin perjuicio del deber de ambos progenitores de facilitar al máximo el contacto telefónico diario del menor con el progenitor que no les tenga en su compañía, facilitando los números de teléfono (móvil y fijo) en donde se encontrará resultando de aplicación para los periodos vacacionales, donde, además, se facilitará la dirección y teléfono del lugar en se encuentre.

   "El Día del Padre, el padre podrá tener consigo a su hijo sí no tuviera el turno de custodia, desde las 12 horas hasta las 2l horas sí el día 19 de marzo fuere no lectivo y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas sí el Día del Padre fuere día lectivo. Simétricamente el Día de la Madre D.ª Sonsoles tendrá derecho a estar con el niño, desde las 12 hasta las 21 horas, con independencia del progenitor al que le corresponda, por el régimen de visitas, el primer domingo de mayo.

   "En cuanto a los puentes, los mismos corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana al que van unidos.

   "En todo caso, el progenitor que no esté en compañía de los hijos tendrá plena libertad de comunicación con ellos de manera telefónica, electrónica o postal, siempre que ésta no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

   "En caso de cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer los hijos, deberá ser notificada de manera inmediata por el progenitor que en ese momento los tenga en su compañía al otro progenitor.

   "TERCERO.- Que Don Casimiro abone, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de MIL DOSCIENTOS EUROS mensuales (1.200 euros mensuales) revisándose en función al índice de Precios al Consumo.

   "Dicha cantidad se verá incrementada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo u Organismo que lo sustituya.

   "Además de la anterior cantidad, los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores deberán ser sufragados en proporción del 80% para el padre y un 20% para la madre, previo consenso y justificación de los mismos.

   "Subsidiariamente y para el caso de que, aún pese a lo expuesto, se estableciese la custodia compartida entre ambos progenitores, habrá de establecerse igualmente una pensión por alimentos a favor del menor a abonar por el padre, de 600 € dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores y los gastos del menor, fijándose la contribución al pago. de los gastos extraordinarios en los porcentajes indicados.

   "CUARTO.- Que se establezca una pensión compensatoria a abonar por D. Casimiro a favor de D.ª Sonsoles por importe de 600 € mensuales, con un límite temporal de 5 años, a abonar en la cuenta que ésta designe dentro de los 5 primeros días de cada mes, revisándose en función al Índice de Precios al Consumo.

   "Dicha cantidad se verá incrementada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo u Organismo que lo sustituya.

   "Además de la anterior cantidad, los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor deberán ser sufragados por ambos progenitores en proporción del 80% para el padre y un 20% para la madre, previo consenso y justificación de los mismos.

   "QUINTO.- Que se fije como domicilio del menor el sito en la CALLE000 NUM000, vivienda en la que actualmente reside en compañía de D.ª Sonsoles, atribuyéndose su uso a la misma.

   "SEXTO.- Que se proceda a la condena expresa de las costas a la parte demandada si se opusiese a la presente demanda".

4. En ambos escritos de demanda, las partes solicitaron la adopción de "MEDIDAS PROVISIONALES" que fueron adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid mediante auto de 13 de noviembre de 2019.

5. Por auto de fecha 17 de octubre de 2019, el Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid acordó la acumulación de los autos de Regulación de Relaciones Paterno-Filiales, seguidos en ese Juzgado con el n.º 512/2019 a instancia de D.ª Sonsoles a los que por los mismos hechos se tramitan en el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid, con el n.º 532/2019 a instancia de D. Casimiro, remitiéndose las actuaciones a este último Juzgado.

6. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento y contestó a la demanda.

7. D.ª Sonsoles contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "1.- Que se atribuya la guarda y custodia del menor D. Emilio a Doña Sonsoles ostentando ambos progenitores la patria potestad compartida.

   "2.- Que se establezca a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

   "El padre podrá estar en compañía de su hijo en la forma que ambos progenitores acuerden en aras de que la relación paterno- filial se vea afectada en el menor grado posible por la separación, y se mantenga con la necesaria ductibilidad y flexibilidad el contacto del hijo menor con el progenitor no custodio.

   "En caso de desacuerdo entre los progenitores, mi mandante solicita se establezca el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

   "Fines de semana alternos: El padre podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, debiendo reintegrar al menor directamente el viernes en el centro escolar al inicio del horario lectivo.

   "Por lo que respecta a las vacaciones de verano, el padre pasará con su hijo la mitad de dichas vacaciones escolares por periodos quinquenales. En el supuesto de que haya discrepancia sobre qué período le corresponde a cada uno, elegirá la madre los años impares y el padre los pares.

   "A efectos de lo establecido en el presente convenio, se entenderán por vacaciones escolares los meses de julio y agosto, rigiendo en el resto el régimen de estancias y visitas ordinario pactado en el presente convenio.

   "Obviamente el progenitor que tenga a los menores en su compañía, dará noticia de su localización al otro progenitor y pondrá los medios necesarios para facilitar al otro la comunicación con él.

   "En lo referente a las vacaciones de navidad, estas se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 20:00 horas del último día lectivo, a la salida del colegio, hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre y el segundo periodo desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día vacacional; en caso de que no haya acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los pares. Se considerará año par o impar en función del día de Navidad.

   "Sin perjuicio de Ello, el día de reyes, el progenitor al que no le corresponda disfrutar del niño, podrá recogerle a las 17:00 horas en el domicilio del otro y pasar con él la tarde, debiendo reintegrarle de nuevo en el domicilio a las 21:00 horas de dicho día.

   "En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, el menor pasará la mitad de dicho período vacacional con cada uno, eligiendo el padre los años pares y la madre en los impares aquel que sea de su preferencia. A tales efectos, el primer periodo será desde el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 17.00 horas del día que se corresponda con la segunda mitad de dicho periodo vacacional, y el segundo desde la entrega referida hasta el último día vacacional a las 20:00.

   "Tanto el régimen de visitas como de vacaciones se llevará a cabo con criterios de flexibilidad, respetando en cualquier caso el horario normal del niño y teniendo siempre en cuenta los superiores intereses de este.

   "Ello sin perjuicio del deber de ambos progenitores de facilitar al máximo el contacto telefónico diario del menor con el progenitor que no les tenga en su compañía, facilitando los números de teléfono (móvil y fijo) en donde se encontrará resultando de aplicación para los periodos vacacionales, donde, además, se facilitará la dirección y teléfono del lugar en se encuentre.

   "El Día del Padre, el padre podrá tener consigo a su hijo sí no tuviera el turno de custodia, desde las 12 horas hasta las 21 horas sí el día 19 de marzo fuere no lectivo y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas sí el Día del Padre fuere día lectivo. Simétricamente el Día de la Madre D.ª Sonsoles tendrá derecho a estar con, el niño, desde las 12 hasta las 21 horas, con independencia del progenitor al que le corresponda, por el régimen de visitas, el primer domingo de mayo.

   "En cuanto a los puentes, los mismos corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana al que van unidos.

   "En todo caso, el progenitor que no esté en compañía de los hijos tendrá plena libertad de comunicación con ellos de manera telefónica, electrónica o postal, siempre que ésta no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

   "En caso de cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer los hijos, deberá ser notificada de manera inmediata por el progenitor que en ese momento los tenga en su compañía al otro progenitor.

   "3.- Que Don Casimiro abone, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de MIL DOSCIENTOS EUROS mensuales (1.200 euros mensuales) revisándose en función al índice de Precios al Consumo.

   "Dicha cantidad se verá incrementada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo u Organismo que lo sustituya.

   "4.- Subsidiariamente y para el caso de que, aún pese a lo expuesto, se estableciese la custodia compartida entre ambos progenitores, habrá de establecerse igualmente una pensión por alimentos a favor del menor a abonar por el padre, de 600 € dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores y los gastos del menor, fijándose dicha custodia por semanas y con 2 días de visitas intersemanales, con obligación del demandado de someterse a las pruebas analíticas necesarias para verificar la ausencia de consumo de alcohol y estupefacientes.

   "5.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor deberán ser sufragados por ambos progenitores en proporción del 80% para el padre y un 20%o para la madre, previo consenso y justificación de los mismos.

   "6.- Que se fije como domicilio del menor el sito en la CALLE000 NUM001, vivienda en la que actualmente reside en compañía de D.ª Sonsoles, atribuyéndose su uso a la misma.

   "7.- Que se proceda a la condena expresa de las costas a la parte demandada si se opusiese a la presente demanda".

8. Junto con el escrito de contestación, D.ª Sonsoles interpone demanda reconvencional y solicita se dicte sentencia por la que se establezca, al margen de las medidas ya solicitadas, una pensión compensatoria a abonar por D. Casimiro a favor de D.ª Sonsoles por importe de 600 € mensuales con un límite temporal de 5 años, a abonar en la cuenta que aquel designe dentro de los 5 primeros días de cada mes, revisándose en función al Índice de Precios al Consumo.

9. D. Casimiro contestó a la reconvención presentada de contrario mediante escrito en el que solicitaba se dictara sentencia de conformidad con el "Suplico" de la demanda presentada por esta parte en su día.

10. Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2021 con el siguiente fallo:

    "Estimar en parte las demandas interpuestas por D. Casimiro y D.ª Sonsoles (sic).

    "Confirmar como definitivas las medidas provisionales acordadas en el auto de 13 de noviembre de 2019, en relación con el hijo menor Emilio, nacido el NUM002 de 2013. [DISPONGO: Acordar las siguientes medidas provisionales en relación con el menor Emilio: 1.- Atribuir a la madre la custodia del menor, siendo compartido el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad por ambos progenitores. 2.- A falta de acuerdo, el menor estará en compañía del padre los fines de semana alternos, con pernoctación, desde la tarde del viernes a la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta el lunes, que lo reintegrará en el centro escolar. A falta de acuerdo, el menor estará en compañía del padre las tardes de los martes desde la salida del colegio, donde lo recogerá, con pernoctación hasta la mañana del miércoles que lo llevará al centro escolar. A falta de acuerdo, el menor estará en compañía del padre la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo el mismo los años pares en caso de discrepancia. Si subsistiere discrepancia, las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: el primero, desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 16 horas del Miércoles Santo y el segundo, desde esa fecha y hora hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo en los años pares al padre el primer periodo y a la madre el segundo. Si subsistiere discrepancia, las vacaciones de verano se extienden desde la salida del colegio del primer día de vacaciones escolares en junio, hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del curso en septiembre, dividiéndose dicho periodo, en caso de desacuerdo, por quincenas alternas en los meses de julio y agosto, distribuyéndose en los siguientes periodos a) Un primer periodo abarcará desde la salida del colegio del primer día de vacaciones en junio hasta las 10 horas del día 1 de julio, así como desde las 10 horas del día 15 de julio hasta las 10 horas del día 1 de agosto y desde las 10 horas del día 15 de agosto hasta las 10 hora del día 1 de septiembre. b) El segundo periodo abarcará, desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 10 horas. del 15 de julio, así como desde las 10 horas del 1 de agosto hasta las 10 horas del 15 de agosto y desde las 10 horas del 1 de septiembre hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio del curso escolar. En los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo. Si subsistiere discrepancia, en las vacaciones de Navidad permanecerá el menor los años pares en compañía del padre desde la salida del colegio del primer día de vacaciones hasta las 16 horas del día 31 de diciembre, y en compañía de la madre desde esa fecha y hora hasta el día de reinicio del curso escolar, distribuyéndose a la inversa en los años impares. 3.- Fijar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común y con cargo al padre, con efectos desde esta resolución, la cantidad de 1.100 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. 4.- Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social y Ias actividades extraescolares no previstas, serán sufragados por ambos progenitores correspondiendo al padre el 70% y a la madre el 30%, previa consulta y conformidad. 5.- no ha lugar a establecer en este trámite procesal ninguna otra medida. No haber lugar a establecer pensión compensatoria a favor de D.ª Sonsoles. No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales]".

    No haber lugar a establecer pensión compensatoria a favor de D.ª Sonsoles.

    No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de D.ª Sonsoles y D. Casimiro.

2. La resolución de estos recursos correspondió a la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que los tramitó con el número de rollo 576/2021 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2022, con el siguiente fallo:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Sonsoles frente a la sentencia de fecha 28 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial n.º 532/2019, con imposición de costas.

"ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Casimiro frente a la sentencia de fecha 28 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial n.º 532/2019 en el sentido de establecer que la pensión de alimentos que debe abonar el padre a la madre en beneficio del hijo es de 600 euros mensuales. Sin imposición de costas".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación

1. D.ª Sonsoles interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero.- Al amparo del artículo 469.1.4.º sobre infracción de derechos fundamentales en el proceso civil por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española por indebida apreciación de error de valoración de la prueba y por incongruencia extra petita en relación con los artículos 218 de la LEC en relación con infracción de la doctrina del error patente del Tribunal Supremo.

   "Segundo. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1. 2.º por infracción de norma procesal reguladora de la sentencia por incongruencia extra petita y falta de motivación en relación con los artículos 218 y 216 de la LEC concurrente con el motivo del artículo 469.1.4.º por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- Al amparo del art. 477.2.3 de la LEC, por infracción de lo dispuesto en el art. 146 del CC que fija la cuantía de la pensión en atención al caudal de quien la presta y las necesidades de quien la recibe, así como del principio de protección integral del menor recogido en el art. 39.2 y 3 de la CE y el art. 2 de la Ley 8/2015 de 22 de julio, vulnerando la doctrina consolidada del Tribunal Supremo que sostiene que toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos debe estar informada por el criterio fundamental del relevante favor filii, presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 de la LEC (EDL 2000/77463) pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo".

2. Remitidas las actuaciones a esta sala por la Audiencia Provincial, las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó providencia de fecha 26 de octubre de 2022, poniendo de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión y frente a esta, tanto las partes como el Ministerio Fiscal presentaron escritos de alegaciones.

3. El 21 de diciembre de 2022 se dictó auto de admisión, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por D.ª Sonsoles contra la sentencia dictada con fecha de 4 de abril de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 576/2021, dimanante del juicio de medidas paternofiliales n.º 532/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 23 de Madrid".

3. Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

4. Por providencia de 2 de junio de 2023 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de julio de 2023, fecha en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

La madre de un menor a la que se le ha atribuido su guarda y custodia en exclusiva interpone recursos por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que estableció a cargo del padre la obligación de pago de alimentos a favor del hijo común en una cuantía inferior a la propuesta por el propio padre. Se estima el recurso por infracción procesal al apreciar incongruencia.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. El auto de medidas provisionales de 13 de noviembre de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid estableció la guarda y custodia materna de Emilio, el hijo común de los litigantes, nacido el NUM002 de 2013. También fijó el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor del niño en la suma de 1100 euros. Para los gastos extraordinarios fijó una contribución del 70% a cargo del padre y del 30% a cargo de la madre.

2. La sentencia de primera instancia confirma las medidas provisionales previas y rechaza la petición del padre de que se reduzca la pensión a 500 euros al mes. La decisión del juzgado se basa en que en el ejercicio fiscal de 2018 el padre declaró unos ingresos de 172 775 euros y en el ejercicio de 2019 de 172 775 euros como retribución de la empresa Microsoft, por lo que dispondría de suficiente capacidad económica para continuar sufragando los alimentos tal y como se entendió en sede de medidas, mientras que la madre se encontraría en un ERTE, en el que percibiría únicamente 800 euros al mes.

   Según la sentencia del juzgado:

   "Discrepa el demandante con la cuantía de la pensión fijada en sede de medidas e interesa que sea reducida a 500 euros mensuales que resultarían de la aplicación de las tablas para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia, aprobadas por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

   "La petición de disminución de la aportación a los alimentos del menor no puede prosperar ya que las referidas tablas son meramente orientativas y no pueden transponerse, sin más, al presente supuesto dadas las características del mismo y la indudable solvencia del padre para seguir aportando la suma de 1.100 euros por razón de sus holgados ingresos. En el auto de 13 de noviembre de 1999 se tomaron como referencia los rendimientos declarados en el IRPF del ejercicio fiscal de 2018 que ascendían a 123.620 euros, siendo significativo que en el ejercicio fiscal del año 2019 tales rendimientos se hayan incrementado a 172.775 euros en la empresa Microsoft en la que presta sus servicios.

   "Con los anteriores datos se considera que el importe de la pensión es adecuado para atender convenientemente las necesidades del hijo común al venir cuantificado con arreglo a los criterios de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil y teniendo en cuenta que el coste mensual del colegio del menor es de 487 euros y que, en este momento, la madre percibe únicamente 800 euros mensuales al estar inserta desde el mes de marzo del pasado año en el ERTE decretado por la empresa aeronáutica Air Europa en la que trabaja. Por ello, aun cuando los ingresos del obligado al pago puedan fluctuar a la baja por no recibir los incentivos y complementos que acrecientan su salario, circunstancia que puede ser coyuntural, lo cierto es que dispone de suficiente capacidad económica para continuar sufragando los alimentos como se ha señalado en sede de medidas.

   "La disponibilidad económica del actor se evidencia, además, por el hecho de haber adquirido una vivienda en la localidad de Brunete, gravada con una hipoteca en cuya concesión habrá influido necesariamente la acreditada liquidez del deudor.

   "Por otro lado, el nacimiento de una nueva hija o la creación de otra familia es un hecho presumiblemente voluntario que en modo alguno puede invocarse para reducir la obligación de dar alimentos a los hijos anteriores ya que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 que establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto dada su imperatividad".

3. El padre interpone recurso de apelación, entre otros motivos, por considerar desproporcionada la pensión de alimentos. Este motivo del recurso de apelación es estimado por la Audiencia Provincial, que fija el importe de la pensión alimenticia en favor de Emilio y a cargo de su padre en la cuantía de 600 euros.

   En la sentencia de la Audiencia se puede leer:

   "Pues bien, es cierto, como dice el recurrente, que la sentencia no ha tenido en cuenta los ingresos recientes del Sr. Casimiro. En los folios 556 a 605 obran las nóminas del recurrente de los meses de abril de 2019 a diciembre de 2019, donde consta que percibió la cantidad media de 7.476,51 euros netos. En los folios 606 a 620 están las nóminas de los meses de enero de 2020 a diciembre del mismo año, con unos ingresos netos medios de 4.885,62 euros. La sentencia no tiene en cuenta la situación económica del actor en el año 2020, limitándose a remitirse al auto de medidas, que tuvo en consideración, lógicamente, los ejercicios anteriores, 2018 y 2019, en los que el actor percibió ingresos mucho más elevados.

   "En relación con el hijo, es cierto que la sentencia fija los gastos escolares del menor en 487 euros por lo que, poniéndolo en relación con el ERTE de la madre y los supuestos ingresos del padre -que ya hemos dicho que no se corresponden con la realidad- ha dado como resultado el establecimiento de una pensión de alimentos más elevada de lo que debería ser.

   "Al folio 322 consta la domiciliación del colegio del menor, un centro concertado en el que se paga por diversos conceptos unos 270 euros mensuales, 200 euros menos que los apreciados en la sentencia de instancia.

   "En atención a lo anterior, el recurso ha de ser estimado al entender que, efectivamente, ha habido un error en la valoración de la prueba, por lo que la pensión de alimentos ha de ser reducida para adaptar su cuantía a las necesidades del alimentista y a la capacidad del alimentante. Por ello, se considera más ajustado a derecho que la pensión de alimentos se fije en la cuantía de 600 euros sin perjuicio de que, con ocasión de la paulatina vuelta a la normalidad de ambos progenitores y la recuperación de su capacidad económica íntegra, pueda modificarse la cuantía en un futuro".

4. La madre de Emilio interpone recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Planteamiento de los recursos. Admisibilidad

1. El recurso extraordinario por infracción procesal consta de dos motivos.

   El primero, al amparo del art. 469.1.4° LEC, denuncia la infracción de derechos fundamentales en el proceso civil por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.2 CE por indebida apreciación de error de valoración de la prueba y por incongruencia extra petita en relación con los arts. 218 LEC en relación con la infracción de la doctrina del error patente.

   En el segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1. 2° LEC, por infracción de norma procesal reguladora de la sentencia por incongruencia extra petita y falta de motivación en relación con los arts. 218 y 216 LEC concurrente con el motivo del art. 469.1.4° por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

   El motivo único del recurso de casación es el siguiente: "Al amparo del art. 477.2.3 LEC, por infracción de lo dispuesto en el art. 146 CE que fija la cuantía de la pensión en atención al caudal de quien la presta y las necesidades de quien la recibe, así como del principio de protección integral del menor recogido en el art. 39.2 y 3 CE y el art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio, vulnerando la doctrina consolidada del Tribunal Supremo que sostiene que toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos debe estar informada por el criterio fundamental del relevante favor filii".

2. En primer lugar, vamos a dar respuesta, para rechazarlos, a los óbices de inadmisibilidad invocados por la parte recurrida.

   Debemos partir de la indudable legitimación de la madre para recurrir en casación la sentencia que estimó el recurso de apelación interpuesto por el padre contra la sentencia del juzgado por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos a favor del hijo común. A estos efectos carece de sentido reprochar a la Sra. Sonsoles que no apelara el pronunciamiento del juzgado sobre alimentos, porque precisamente se conformó con él y ahora pide que, casando la sentencia de la apelación, se restablezca en este punto la sentencia del juzgado, sin que quede privada de la posibilidad de impugnar el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia sobre alimentos a favor del hijo por el hecho de que en segunda instancia se limitara a replantear la solicitud de pensión compensatoria a su favor que se le había denegado por el juzgado.

   La admisión del recurso, contra lo que dice el recurrido, no comporta que la sala desconozca su propia doctrina acerca de que, en casación, respecto del quantum de la pensión para los hijos "solo es posible revisar el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC, si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( ad exemplum, SSTS 33/2017, de 19 de enero; 285/2014, de 21 de mayo; 740/2014, de 16 de diciembre; AATS de 25 de noviembre de 2020 rec. 1183/2020; de 17 de julio de 2019, rec. 904/2019; 10 de octubre de 2018, rec. 905/2018).

   En este caso, la recurrente denuncia en casación infracción del art. 146 CC por entender que de manera ilógica se ha prescindido del juicio de proporcionalidad y de los criterios jurisprudenciales en atención a la desproporción de ingresos de ambos progenitores, de los gastos del menor y de la voluntad consensuada que quedó reflejada en el auto de medidas. Pero también denuncia incongruencia mediante el recurso por infracción procesal (que, adelantamos ya, va a ser estimado de acuerdo con el informe del ministerio fiscal), en atención a que la sentencia de la Audiencia Provincial ha establecido a cargo del padre la obligación de pago de alimentos a favor del hijo común en una cuantía inferior a la propuesta por el propio padre.

   Procede por ello rechazar los óbices de inadmisibilidad y entrar a analizar el recurso extraordinario por infracción procesal.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Decisión de la sala. Desestimación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El primer motivo adolece de una defectuosa técnica y acumula la denuncia de infracciones heterogéneas como son el error en la valoración de la prueba y la incongruencia extra petita, lo que de acuerdo con la doctrina de la sala no es admisible (SSTS 137/2023, de 31 de enero; 23/2021, de 25 de enero, y 7/2020, de 8 de enero). Con todo, en el desarrollo de este motivo no explica en qué consistiría la incongruencia extra petita en la que habría incurrido la sentencia recurrida, denuncia que es desarrollada en el segundo motivo de este recurso.

2. En relación con el alegado error en la valoración de la prueba, debe partirse de que es jurisprudencia reiterada que la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador solo es posible mediante el recurso por infracción procesal "por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que la arbitrariedad o el error patente sean inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE lo que implica que ha de tener incidencia en el fallo" ( SSTS 705/2021, de 19 de octubre; 199/2021, de 12 de abril; 681/2020, de 15 de diciembre).

3. En este caso, la recurrente no identifica un error patente de la Audiencia, sino que su argumento se basa en que la valoración de la prueba que realizó el juez de primera instancia es más acertada que la llevada a cabo por la Audiencia, lo que es insuficiente para fundamentar este motivo. La recurrente prescinde de que al resolver el recurso de apelación la Audiencia puede llevar a cabo una nueva valoración probatoria y que las limitaciones propias de los recursos extraordinarios ante esta sala en materia de prueba no se aplican en la apelación.

Por ello, el motivo se desestima.

Decisión de la sala. Estimación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. La recurrente afirma que, sin dar ninguna explicación, "la sentencia impugnada [...] fija la pensión de alimentos en 600 € al mes, cifra que está por debajo de lo pedido de contrario (aunque sea en una cifra reducida por importe de 20 €), que solicitaba una pensión de alimentos en 620 € o alternativamente una de 864,50 €".

2. Este motivo debe ser estimado.

   Como apunta el fiscal, efectivamente, en la página 10 del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Casimiro, obrante al folio 697 del tomo segundo de las actuaciones, se interesó la revocación de la sentencia de primera instancia en lo referente a la pensión de alimentos fijada, argumentando que se había incurrido en error en valoración de la prueba respecto de los ingresos del Sr. Casimiro, así como en los gastos escolares del menor. Expresamente se solicitó que la pensión se redujese a 620 € mensuales, o subsidiariamente, a 864,50 €.

   Conforme al principio tantum devolutum quantum apellatum, como quiera que el apelante aceptaba el quantum de 620 euros de pensión para el hijo, la Audiencia nunca podía llegar a reducir la pensión por debajo de ese límite.

   Sintetizando la doctrina de la sala, la sentencia 217/2023, de 13 de febrero, con cita de múltiples precedentes recuerda que "una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte".

   En el caso, la Audiencia, al fijar la pensión de alimentos para el hijo menor en una cuantía inferior a la que el propio recurrente se había aquietado incurre en incongruencia, pues se le concede más de lo pedido, por lo que procede estimar este motivo. En sentido parecido, la sentencia 338/2022, de 28 de abril, apreció incongruencia en la sentencia de apelación que fijó una pensión de alimentos en una cuantía inferior a la que había ofrecido el progenitor obligado al pago.

3. Estimado el motivo por infracción procesal, anulamos la sentencia de apelación y al asumir la instancia debemos determinar la cuantía de los alimentos, atendiendo a lo planteado en el recurso de casación, que se dirige a combatir la reducción establecida por la Audiencia Provincial al estimar la apelación del padre.

Asunción de la instancia. Pensión de alimentos a favor del hijo común

En el caso que ahora juzgamos, como hemos expuesto al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, la sentencia recurrida incurre en incongruencia, al establecer la pensión de alimentos en la suma de 600 euros a pesar de que el padre, en su recurso de apelación, interesaba que se redujera el quantum hasta 620 euros o, subsidiariamente, 864,50 euros. Ello permite a la sala, una vez estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, y asumida la instancia, ponderar con arreglo a los criterios legales y las circunstancias del caso la pensión que procede fijar.

A la vista de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial y teniendo presentes los declarados probados por la sentencia de primera instancia y no rectificados por la Audiencia, debemos partir de los siguientes antecedentes. El régimen que se establece es el de custodia exclusiva de la madre. La madre es auxiliar de vuelo en Air Europe. Al tiempo de dictarse sentencia percibía 800 euros mensuales al estar en situación de ERTE. En su demanda, la madre reconoce unos ingresos líquidos mensuales de 1187 euros, al haber obtenido una reducción de jornada del 50% para cuidar a su hijo. Los rendimientos declarados por el padre en el IRPF del ejercicio fiscal de 2018 ascendían a 123 620 euros, incrementándose a 172 775 euros en 2019. En las nóminas del padre (ingeniero informático en la empresa Microsoft) de los meses de abril de 2019 a diciembre de 2019 consta que percibió la cantidad media de 7 476,51 euros netos. En las nóminas correspondientes a los meses de enero de 2020 a diciembre del mismo año constan con unos ingresos netos medios de 4 885,62 euros. El menor asiste a un centro concertado en el que se paga por diversos conceptos unos 270 euros mensuales. El padre reconoce igualmente en su demanda que el hijo menor asiste a clases de judo (52 euros mensuales). El niño vive con la madre en una vivienda en régimen de alquiler y en su recurso de apelación el padre asumió que se podía imputar al menor como gasto de vivienda la suma de 600 euros. El padre ha adquirido una vivienda gravada con una hipoteca. De los términos del recurso de apelación del padre se desprende que acepta la suma de 620 euros mensuales, o subsidiariamente, la de 864,50 euros.

Ponderando estos datos, considera la sala que es razonable fijar una pensión en favor del hijo en la cuantía de 864,50 euros, que fue admitida por el padre en atención a los gastos acreditados del menor, incluidos en parte los de la vivienda en la que vive con la madre y los gastos de suministro, fijando de este modo la contribución del padre al pago de tales gastos en la proporción acordada por la sentencia de primera instancia por remisión a las medidas provisionales y no rectificada por la Audiencia para el pago de los gastos extraordinarios.

Costas

Estimado parcialmente el recurso extraordinario por infracción procesal no ha lugar a la imposición de costas. Tampoco se imponen las costas del recurso de casación.

Se mantienen los pronunciamientos sobre costas de la sentencia recurrida, dado que esta sentencia no afecta a la desestimación del recurso de apelación de D.ª Sonsoles, que quedó firme, y en cambio mantiene la estimación parcial del recurso se apelación interpuesto por D. Casimiro aunque altere la cuantía que fijó la Audiencia.

Se mantiene la no imposición de costas de la primera instancia.